Termijnen, het lijkt zo eenvoudig.

Termijnen spelen in het recht, en in het belastingrecht al helemaal, een belangrijke rol. Zo opende ik ook voorgaande blog al. U zou kunnen denken dat vanwege dat belang alle vragen over wanneer een termijn aanvangt en, crucialer, eindigt, wel zijn uitgekristalliseerd. Niets is echter minder waar. Net even te laat bezwaar maken is in de meeste gevallen fataal. Bewijs van het niet ontvangen hebben van aanslagen ligt zelfs in veel gevallen bij de belastingplichtige. Gelukkig kan ook de inspecteur stevig in de problemen komen indien hij zich niet aan de voor hem geldende termijnen houdt. Of niet? [1]

man leaning over with head in oversized mailbox

In veel gevallen meen ik dat onze overheid het voor zichzelf wel heel goed heeft geregeld en verplichtingen vooral bij de burger heeft gelegd die zijn recht wil halen. Bovendien staat op nagenoeg elke verplichting van de burger een sanctie bij niet nakoming. Verplichtingen aan de zijde van de overheid, in de fiscaliteit meestal de inspecteur, zijn veel schaarser. En er staat zelden een sanctie op. Meten met twee maten, maar kennelijk is er geen sprake van gelijke monniken. Gelukkig heeft de wetgever wel oog gehad voor de ergernis over ambtelijke traagheid. De termijn om uitspraak te doen op fiscale bezwaarschriften is teruggebracht van een jaar naar in beginsel zes weken en overschrijding kan de inspecteur op een dwangsom komen te staan. Bovendien is er de mogelijkheid om beroep in te stellen zonder uitspraak. Tot slot kan echte traagheid, het doen van uitspraak meer dan een half jaar te laat € 500 aan immateriële schadevergoeding per halfjaar opleveren wegens spanning en frustratie. Ik beschrijf in dit blog enkele discussiepunten over het einde van de beslissingstermijn.

Verlenging van de beslissingstermijn

De termijn om uitspraak op bezwaar te doen is strikt geregeld in artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht: 6 weken gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. Ik begin hier nu niet over complicaties die in voornoemde wettelijke formulering liggen besloten. Afgezien van verlenging van de termijn wegens verzuimen die aan het bezwaarschrift kleven, bestaat de mogelijkheid om de termijn met 6 weken te verdagen. Van beide verlengingen moet de inspecteur schriftelijk mededeling doen. Tot slot biedt de wet ook de mogelijkheid om de termijn op afspraak te verlengen.

De schriftelijke mededeling

Termijnen zijn er ten behoeve van de rechtszekerheid. Aan die zekerheid heeft iemand pas wat als hij op de hoogte raakt van veranderingen. Vandaar de verplichting voor de inspecteur om termijnverlengingen op schrift te stellen. Het ligt dan een beetje voor de hand dat de verlenging ook pas geldt vanaf het moment dat diegene die bezwaar heeft gemaakt kennis heeft genomen van de (reden tot) verlenging. In dit geval bedriegt de logica.

Of een stuk dat de belastingplichtige verzendt tijdig is, hangt af van de datum van ontvangst door de inspecteur. Andersom heeft echter in beginsel te gelden dat een stuk bekend is gemaakt daags nadat het is verzonden. Dus ongeacht de datum waarop het stuk aankomt. Oneerlijk? Op basis van het uitgangspunt dat postbezorging nagenoeg feilloos is en de hoofdregel is bezorging binnen 24 uur, maakt het verschil in benadering niets uit. De uitzondering op de regel heeft echter pech. Een bedenkelijke keuze van de wetgever om deze pech voor rekening en risico van de burger te laten komen. Zeker als er inmiddels een redelijk aantal gevallen in de krant hebben gestaan waaruit bleek dat de postbezorging minder feilloos was dan te verwachten viel.

Het is daarnaast regel geworden dat de post van de Belastingdienst er een dag of vier over doet. De dag erop bezorgen is de uitzondering geworden. Een welbewuste keuze van de top van de Belastingdienst bij het nieuwe contract met PostNL, om te besparen op de kosten van postbezorging. Bezuinigen op de kosten ten laste van de rechtszekerheid van de burger heeft ook tot gevolg dat alle termijnen die de burger worden gesteld een aantal dagen worden verkort.

Me dunkt dat de vertraging door het nieuwe contract met PostNL de termijnen van de overheid moet verkorten, in ieder geval niet die van de belastingplichtige.

Verdaging van de beslistermijn

Met grote regelmaat wordt de termijn om te beslissen op een bezwaarschrift met een simpel inhoudsloos briefje verdaagd. Een verzoek om toelichting wordt vaak afgedaan met de opmerking dat de verdaging niet hoeft te worden gemotiveerd. Mag de inspecteur een van de weinige hem gestelde termijnen zo maar verlengen? Nog afgezien van fatsoen, is dat zonder meer de vraag.

In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat organisatorische problemen geen reden mogen zijn om te verdagen.[2] ‘Ik kwam er even niet toe’ is derhalve geen valide reden. Ook is in deze parlementaire geschiedenis aangegeven dat de reden van de verdaging in rechte kan worden getoetst.[3] Bij een verschil van inzicht over de vraag of er een goede reden was om te verdagen, zou derhalve ondanks de verdaging beroep moeten kunnen worden ingesteld ten einde de redenen voor de verdaging aan een rechter voor te leggen.

De schorsende werking van de informatiebeschikking

Afgezien van de eerdergenoemde mogelijkheden om de beslissingstermijn te verdagen, is er nog een belangrijk ‘instrument’ waarmee de termijn wordt verlengd: een afgegeven informatiebeschikking schorst de termijn om uitspraak te doen op bezwaar. In beginsel.

Een termijn die al is geëindigd kan vanzelfsprekend niet meer worden verlengd. Dat zou met zich mee moeten brengen dat een informatiebeschikking die is afgegeven nadat de termijn voor het doen van uitspraak al is verstreken, geen schorsende werking meer heeft. De juistheid van de redenen op grond waarvan de termijn om uitspraak te doen op bezwaar is verlengd, speelt dus een rol bij de vraag of de informatiebeschikking wel daadwerkelijk schorsende werking heeft.

Informatiebeschikking hangende beroep

De mogelijkheden om een informatiebeschikking af te mogen geven zijn door de Hoge Raad ruim uitgelegd. Een informatiebeschikking afgeven terwijl er al een beroep loopt bij de rechter, is echter niet toegestaan. Ook al is dit een beroep wegens het niet tijdig doen van uitspraak. Bijvoorbeeld om te toetsen of om de juiste redenen is aangegeven dat het nog wat langer duurt voordat een uitspraak op bezwaar volgt.

Conclusie

Inspecteurs springen wat makkelijk om met termijnen, gewend als ze zijn geraakt aan het feit dat er toch geen sanctie op staat. Het is echter de vraag of postvertraging wel terecht ten laste van termijnen van de bezwaarmaker worden gebracht. En of verdaging op onjuiste gronden de termijn daadwerkelijk verlengt. En of een ontijdige informatiebeschikking nog wel de vaak door de inspecteur beoogde schorsende werking heeft. Het is de hoogste tijd dat niet alleen de burger de consequentie van termijnoverschrijdingen ondervindt. Met het strikt hanteren van voor de inspecteur geldende termijnen kan het hem ook buitengewoon lastig worden gemaakt dossiers af te wikkelen wanneer het hem goed dunkt. Heerlijk.

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

[1] Dit blog is in verkorte vorm ook geplaatst in Accountancy Vanmorgen
[2] Kamerstukken II 2008/09, 31 769, nr. 6, p. 1.
[3] Kamerstukken II 2008/09, 31 751, nr. 3, p. 9.

De verschillende snelheden van het recht, of: wat God mag, mag de koe nog niet. 1 2

Termijnen spelen in het recht – en al helemaal in het belastingrecht –  een belangrijke rol. Sommige termijnen zijn wettelijk geregeld, vele niet. Voor rechtzoekenden is duidelijk dat de overschrijding van de wettelijke bezwaartermijn van zes weken tot gevolg heeft dat het recht op een onafhankelijk oordeel van de rechter over een geschil met de Belastingdienst niet mogelijk is. Het is breed geaccepteerd dat als een inspecteur iets van u wil, hij niet alleen meestal een niet-wettelijke termijn van twee weken stelt, maar ook nog veronderstelt dat u zich daaraan houdt. Kom daar andersom maar eens mee.

Black and white Brahma mix bucking bull waiting in pen before a summer morning rodeo.

Kennelijk wordt van u een andere snelheid van handelen verwacht dan van andere procesdeelnemers. Dat is vreemd. En dan druk ik me nog eufemistisch uit. Hoewel ik vrij ontspannen in het leven en in mijn vakuitoefening sta, wind ik me graag op over eigenaardige ongelijkheden en schrijf ik daar ook met liefde over. Ditmaal over de constatering dat, nuanceringen weglatend, van u kennelijk een andere snelheid van handelen kan worden gevraagd dan van een ambtenaar. Om maar niet te spreken van wat we van de snelheid van de rechter mogen verwachten. Mijn ‘verbazing’ werd deze keer aangewakkerd door een uitspraak over parkeerbelastingen.

Beroep wegens een fictieve weigering

De wettelijk geregelde termijn om uitspraak op bezwaar te doen, is – alle nuanceringen weg latend – zes weken, met de mogelijkheid om zes weken te verdagen. Dat is al een hele verbetering ten opzichte van de een paar jaar geleden nog geldende termijn van een jaar, met de mogelijkheid om nog een jaar te verdagen. Na het verstrijken van die termijn kan, na ingebrekestelling, weliswaar wegens het uitblijven van een uitspraak op bezwaar beroep worden ingesteld bij de rechtbank, maar verder staat er op de overschrijding geen sanctie. De termijn waarbinnen, na ingebrekestelling, beroep moet worden ingesteld, is nergens geregeld. Hof Den Haag oordeelde onlangs dat een beroep dat circa vier maanden na de dag waarop de mogelijkheid tot het instellen van beroep ontstond aanhangig is gemaakt, onredelijk laat is ingediend.[3] Het voorleggen aan een rechter van de vraag waarom een overheidsinstantie zich niet gewoon met gepaste wettelijk geregelde snelheid van zijn taak kwijt, moet duidelijk wel een beetje vlot gebeuren.

Voortvarend handelen

In de grote hoeveelheid procedures over verzwegen buitenlandse bankrekeningen is het criterium van voortvarend handelen ontwikkeld om te beoordelen of een inspecteur tijdig een navorderingsaanslag heeft opgelegd. Synoniemen van voortvarend zijn: doortastend, daadkrachtig en zelfs vlug, vlot. Inmiddels is redelijk uitgekristalliseerd dat binnen zes maanden iets doen voor een inspecteur kwalificeert als voortvarend handelen. En meerdere perioden van stilzitten kunnen natuurlijk niet bij elkaar worden opgeteld om alsnog de conclusie te trekken dat voortvarend toch echt wat anders is.

Het is jammer dat geheimen van de Raadkamer niet naar buiten komen. Er kan toch niet anders dan hartelijk gelachen zijn bij de beraadslaging over wat we juridisch moeten verstaan onder een lekker vlot handelende ambtenaar?

De redelijke termijn

Er is nog een juridisch begrip om snelheid van handelen mee te kwalificeren: de redelijke termijn. De redelijke termijn voor het doorlopen van een procedure is twee jaar. Duurt procederen langer, dan is dat niet redelijk en bestaat er recht op een vergoeding voor de irritatie over die vertraging. Maar het is dus heel redelijk om ruim een jaar op een mondelinge behandeling te moeten wachten en daarna nogmaals een halfjaar op de uitspraak. Rechters hebben het immers druk.

Conclusie

Voor een rechter is het gepast om anderhalf jaar te doen over datgene waar hij een dagtaak van heeft gemaakt. Pas na ruim vijf maanden reageren is voor een inspecteur, die er ook zijn professie van heeft gemaakt, lekker vlot. Maar oh wee als degene die zich niet professioneel met de fiscaliteit bezighoudt (gemachtigden daargelaten) pas na vier maanden een beroepschrift aan de rechtbank stuurt: die is onredelijk traag.

Als mijn kinderen mij vragen waarom zij iets niet mogen wat ik wel mag, scheep ik hen regelmatig af met de uitdrukking: ‘wat God mag, mag de koe nog niet’. Het is wennen dat ik in mijn professie tot de runderen behoor.

Nuancering

Iedereen die zich aangesproken voelt zal zeggen dat ik wel een heel specifieke selectie heb gemaakt van termijnen. En dat er ook uitspraken zijn waaruit een ander beeld naar voren komt. En dat klopt. Er zijn heel veel nuanceringen aan te brengen. Zo ging de zaak over de parkeerbelasting slechts over het uitblijven van een beslissing over een dwangsom. In de hoofdzaak was wel een beslissing op bezwaar genomen. De termijn van vier maanden zal dus heus geen vaste jurisprudentie worden. En soms mag de niet professional ook lekker traag zijn: op 2 augustus jl. werd het oordeel geveld dat vijf jaar te laat in bezwaar komen te billijken is.[4] Het kan verkeren.

[1] Vrije vertaling van ‘Quod licet Iovi, non licet bovi’.

[2] Dit blog is in verkorte vorm ook geplaatst in Accountancy Vanmorgen

[3] Hof Den Haag 12 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2173, V-N 2017/1814.

[4] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2017, gepubliceerd op 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:1727

 

 

De (niet afdwingbare) gehoudenheid inlichtingen aan de inspecteur te verstrekken

Artikel 47 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR) bepaalt dat een ieder gehouden is om desgevraagd gegevens, inlichtingen en administratie aan de inspecteur te verstrekken voor zover dat van belang kan zijn voor zijn eigen belastingheffing. Nakoming van deze verplichting kan zo nodig bij de civiele rechter worden afgedwongen met een dwangsom. Het afdwingen van informatie in de fase dat een geschil is gerezen is echter in strijd met de gelijkheid van procespartijen.

Judge gavel, scales of justice and law books in court

Verstrekking van inlichtingen

Een aanslag moet zorgvuldig worden vastgesteld. Om invulling aan die zorgvuldigheid te geven, kan het natuurlijk zijn dat een inspecteur een toelichting wil krijgen op de ontvangen aangifte, dan wel de onderbouwing van bepaalde posten wil zien. De verplichting om een bijdrage te leveren aan zijn informatiebehoefte is (onder andere) in artikel 47 AWR vastgelegd.

De behoefte aan informatie is in veel gevallen begrijpelijk, vaak zal er ook weinig op tegen zijn om de gevraagde informatie snel te verstrekken en onnodige misverstanden te voorkomen. In sommige gevallen vat de inspecteur de plicht om informatie te verstrekken echter wel erg breed op en lijkt elk gegeven antwoord alleen maar nieuwe vragen op te roepen. De hoop was er op gevestigd dat procedures over de informatiebeschikking een wat duidelijker begrenzing op zou leveren van de grenzen van deze verplichting. Tot de invoering van de informatiebeschikking was het aan de kaak stellen van het door de inspecteur overschrijden van zijn bevoegdheden niet zinvol of te risicovol. Het op basis van een onjuiste inschatting weigeren te voldoen kwam in beginsel te staan op een omkering en verzwaring van de bewijslast. Het wel aanleveren van de informatie en vervolgens de rechtmatigheid van die aanlevering bestrijden zal weinig opleveren, omdat het onrechtmatig opvragen slechts in een zeer uitzonderlijk geval zal leiden tot bewijsuitsluiting, voor zover de gevoeligheid van het materiaal al het probleem was bij het moeten aanleveren.

Hoewel de Hoge Raad wel al veel antwoorden heeft gegeven op formele vraagstukken bij de informatiebeschikking, is hij (een beetje naar zijn aard) nog niet of nauwelijks toegekomen aan een concretere feitelijke afbakening van de bevoegdheid.

De dwangsom als pressiemiddel

Afgezien van het afgeven van een informatiebeschikking, omdat naar de mening van de inspecteur niet of onvoldoende is voldaan aan zijn verzoek tot het aanleveren van informatie, staat het hem vrij om de aanlevering af te dwingen in een civiele procedure. Bovendien kan een belastingplichtige wegens zijn weigering strafrechtelijk worden vervolgd. Een forse dwangsom of vervolging kan vanzelfsprekend een goed pressiemiddel zijn om toch maar alsnog tot aanlevering over te gaan. Er zijn al een behoorlijk aantal civiele procedures aanhangig gemaakt en voor de belastingplichtigen in kwestie niet erg succesrijk beslecht. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma kwam in haar blog van 23 maart 2015, Informatieverplichtingen belastingplichtigen: gelijkheid der wapenen sinds 1988, al met het treurige voorbeeld van de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 februari 2015. Ondanks dat een zaak onder de rechter is, mag de inspecteur informatie af dwingen. Hij roept immers de (civiele) rechter in om te oordelen over de bevoegdheid, aldus het Hof. Wat die constatering van het Hof met de gelijkheid van strijdmiddelen in een procedure te maken heeft, ontgaat mij overigens.

De informatieverplichting door de inspecteur

Niet alleen een belastingplichtige is verplicht om informatie te geven. Ook de inspecteur. Even afgezien van bestuurlijke behoorlijkheid heeft een belastingplichtige recht op inzage in zijn dossier in het kader van het hoorrecht in de bezwaarfase. Voorts is de inspecteur verplicht om alle stukken die betrekking hebben op een lopende procedure aan de bestuursrechter te verstrekken, die deze stukken (in beginsel) weer doorstuurt aan de belastingplichtige. Daarnaast kan de rechter aan partijen, en dus ook de inspecteur, verzoeken inlichtingen te verstrekken en stukken toe te sturen. Ten aanzien van bestuursorganen, zelfs als zij geen partij zijn bij de procedure, bepaalt het tweede lid van artikel 8:45 Awb zelfs nadrukkelijk, dat zij verplicht zijn om aan het verzoek te voldoen.

Tot voor kort gingen volgens mij alle procespartijen, rechters incluis, ervan uit dat de inspecteur als vanzelfsprekend ook voldoet aan zijn verplichtingen. Kortom, als een inspecteur wordt gevraagd te leveren, dan doet hij dat. Inmiddels is uit de jurisprudentie duidelijk geworden dat dit uitgangspunt bijstelling behoeft. En niet alleen omdat de inspecteur zijn taak verzaakt, nee ook omdat hij willens en weten niet voldoet.

De weigering door de inspecteur om aan zijn verplichting te voldoen

In de spraakmakende zaak over de tipgever heeft de Hoge Raad op 18 december 2015 arrest gewezen. Volgens de Hoge Raad schendt een inspecteur niet per definitie de rechtsorde (in ernstige mate) door te volharden in zijn weigering te voldoen aan de wettelijke verplichting die hij heeft. Hij mag dus volharden in zijn weigering en heeft hoogstens de ‘naar alle omstandigheden van het geval, waaronder het belang van de waarheidsvinding’ te beoordelen aan die weigering (eventueel) te verbinden consequentie te dulden.

De voorzieningenrechter van rechtbank Zeeland-West-Brabant gaat in zijn uitspraak van 19 oktober 2016 nog een stap verder: Indien de inspecteur niet voldoet aan de hiervoor vermelde verplichtingen, kan dat gevolgen hebben voor zijn procespositie (artikel 8:31 van de Awb), zie Hoge Raad 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042 en Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3600. Ook artikel 6 van het EVRM geeft geen regels dat of hoe de daarin vastgelegde rechten kunnen worden afgedwongen. De sanctie op het handelen in strijd met genoemd artikel 6 betekent echter dat de rechter, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, een passend gevolg verbindt aan dat handelen. De rechtbank ziet derhalve ook hierin geen mogelijkheid de inspecteur te dwingen inzage te geven of tot het overleggen van stukken. Gelet op het voorgaande kan de inspecteur in een bodemprocedure niet worden gedwongen tot het overleggen van stukken. De rechtbank ziet in het onderhavige geval dan ook geen reden de inspecteur bij wijze van voorlopige voorziening wél te verplichten de onder 1.3 genoemde stukken te overleggen.

Hiermee lijkt duidelijk te zijn dat een inspecteur niet kan worden gedwongen zijn informatieverplichtingen na te komen, maar dat het dat eventueel op een ‘passend gevolg’ komt te staan. Uit het genoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat vernietiging van de aanslag niet (ter definitie) het gepaste gevolg is.

Conclusie: Doe recht aan de gelijkheid van procespartijen

Het beginsel van gelijkheid van procespartijen (‘equality of arms’) houdt in dat de rechter geen procesrechtelijke beslissingen mag nemen waardoor de gelijkheid van procespartijen zou (kunnen) worden aangetast.

Uit het voorgaande blijkt dat naast de vele wel geëigende redenen die de inspecteur kan inroepen om niet aan zijn verplichtingen te voldoen, hij ook kan volharden in zijn weigering indien die redenen zijn getoetst en niet doorslaggevend zijn bevonden. En dat de consequentie dan niet per definitie ingrijpend (genoeg) is. Het kan zo maar zijn dat de weigering vervolgens met de mantel der liefde wordt bedekt.

Op grond van de verplichting om procespartijen gelijk te behandelen moet ook het recht van belastingplichtigen worden erkend om niet te voldoen aan de verplichting tot het aanleveren van informatie. De weigering te voldoen kan niet (meer) worden afgedwongen. Middels een dwangsom, dan wel binnen het strafrecht. Ook de belastingplichtige heeft een gelijk recht om zijn hakken in het zand te zetten, en eventueel de consequenties te aanvaarden. Beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval. Waaronder dus zeer nadrukkelijk de vraag of de belemmering die die weigering oplevert zwaar weegt bij het op tafel krijgen van de waarheid. Valt dat wel mee, dan wordt de weigering slechts met de mantel der liefde bedekt. Valt dat tegen, dan is de uiterste consequentie de verzwaring van de bewijslast. Let wel, hangende een procedure zijn procespartijen gelijk: in de aanslagregelende fase kan op deze gelijkheid geen aanspraak worden gemaakt.

 

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger

Belastingfraude rechtvaardigt inperking van het verschoningsrecht van advocaten

In zijn brief van 17 januari 2017 kondigt Staatssecretaris Wiebes maatregelen aan tegen (internationale) belastingontduiking. Eén van die maatregelen is de beperking van het fiscale verschoningsrecht van advocaten en notarissen. Een bij het functioneel parket van het OM al langer gekoesterde wens! Mits de aangekondigde wetswijziging niet louter verkiezingsretoriek blijkt en juist wordt vormgegeven, lijkt deze inperking van het verschoningsrecht onafwendbaar. Maar als advisering (tegelijkertijd) de bescherming krijgt die het verdient en de geheimhouding wordt uitgebreid tot andere beroepsbeoefenaren, is die aangekondigde inperking zo gek nog niet.

Businessman in panic

Het verschoningsrecht

De geheimhoudingsplicht van advocaten, en het in het verlengde daarvan liggende verschoningsrecht, vindt zijn grondslag in de gedachte dat een ieder zich in goed vertrouwen tot een professional moet kunnen wenden voor rechtskundig advies en een procedure, zonder angst dat de informatie die hij in dat kader verstrekt vervolgens openbaar kan worden. De Hoge Raad omschrijft het als volgt‘De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’

Het maatschappelijk belang

Het abstracte belang bij geheimhouding wringt natuurlijk regelmatig met het belang van waarheidsvinding in een specifieke casus. Is het terecht dat een belastingfraudeur zich ‘verschuilt’ achter zijn advocaat en hij daardoor niet alsnog aan de schatkist afdraagt wat hij al direct had moeten betalen en/of waardoor hij strafrechtelijke vervolging ontloopt? Weegt de verontwaardiging in zo’n specifiek geval op tegen de abstractere vrees dat zonder verschoning cliënten zich niet meer tot advocaten zullen wenden, dan wel hun advocaat minder zullen vertellen, waardoor hij zijn werk minder goed kan doen?

Het algemeen rechtsbeginsel, behorende tot de basis voor een goed functionerende democratische rechtsstaat (om maar grote woorden te gebruiken), moet bijna vanzelfsprekend in ere worden gehouden, misschien wel juist in tijden als deze waar het vertrouwen in de overheid onder druk staat. Afkalving van rechtsbeginselen draagt niet bij aan het herstel van het gebrek aan vertrouwen in onze (fiscale) overheid. Daar staat echter de druk vanuit het ‘populisme’ tegenover, de verontwaardiging over belastingontwijking en ontduiking (misschien nog wel meer over het eerste dan het laatste, overigens) en het onbegrip voor de elitaire advocaat die dit soort geboefte bijstaat. Het tornen aan een in de ogen van velen te ver strekkend verschoningsrecht kan nauwelijks verbazing wekken.

De door Wiebes aangekondigde maatregelen

Als nationale maatregelen kondigt Wiebes in zijn brief, die zelfs internationale aandacht kreeg, naast onder meer het afschaffen van de inkeerregeling en de openbaarmaking van aan medeplegende adviseurs opgelegde vergrijpboetes, het aanpassen van het verschoningsrecht aan. ‘De reikwijdte van de wettelijke bepaling over het fiscale verschoningsrecht is op dit moment naar mijn mening dan ook zeer breed en in ieder geval voor advocaten en notarissen te ongericht’, aldus Wiebes. Bepaalde fiscaal relevante feiten, zakelijke handelingen en transacties, alsmede financiële transacties die via een derdenrekening lopen, zouden niet langer aan het oog van de belastingdienst moeten kunnen worden onttrokken.

Wiebes beroept zich bij de inperking ook op de internationale context: ‘In het rapport (van de OECD)[1] wordt – in overeenstemming met artikel 26 van het OESO-modelverdrag en de toelichting daarbij – de aanbeveling gedaan om in ieder geval ten aanzien van advocaten duidelijk te maken dat het fiscale verschoningsrecht alleen geldt ter zake van vertrouwelijke communicatie die is geproduceerd met het doel van het zoeken en verschaffen van juridisch advies of met het doel van gebruik in bestaande of overwogen juridische procedures.’

Wiebes geeft aan nog dit jaar een voorstel tot aanpassing van het fiscale verschoningsrecht ter consultatie voor te willen leggen. Hij overweegt de optie om bij deze aanpassing (gedeeltelijk) aan te sluiten bij de formulering van de zogenoemde ‘procesvrijstelling’ in de Wwft.

Oude discussie

De discussie over inperking van het verschoningsrecht is niet nieuw. Vincent Leenders, landelijk coördinerend officier van justitie, gooide onder meer op 8 maart 2014 in het NRC al de spreekwoordelijke steen in de vijver. Hij herhaalde zijn oproep om het verschoningsrecht van advocaten te beperken nog dunnetjes in het interview in Follow The Money van 24 april 2014. In (onder meer) een reactie hierop in Follow The Money van 16 juni 2014 gaf ik al aan de gedachte van een meer materiële benadering van het verschoningsrecht, zoals de formulering in de Wwft, niet zo’n gekke gedachte te vinden. Een formeel criterium, het zijn van advocaat, doet in mijn ogen niet in alle gevallen recht aan de redenen dat het verschoningsrecht eerbiediging behoeft. Er zijn immers advocaten van diverse pluimage en de werkzaamheden die advocaten uitvoeren zijn zo mogelijk nog diverser. Bovendien zijn er andere juridische professionals die werkzaamheden verrichten die naar mijn mening meer voor verschoning in aanmerking komen. Een materiële toets, op basis van welke werkzaamheden er worden verricht, kan recht doen aan beide.

Reactie NOvA

De Nederlandse Orde van Advocaten is faliekant tegen aanpassing van het verschoningsrecht. Op 14 september 2015 zond zij al een brief over het professioneel verschoningsrecht aan de voorzitter van de Tweede Kamer en op de website is een kritische reactie te vinden van Rob van der Hoeven op de uitlatingen van Leenders. Twee dagen na de brief van Staatssecretaris Wiebes reageerde de NOvA direct aan alle advocaten in haar Ordebericht van januari 2017.

De kritische reactie weerlegt vilein de voorbeelden die Leenders aanhaalt als redenen voor inperking. Dat het verschoningsrecht niet onbeperkt is, is immers al vaak en duidelijk uitgemaakt en deze jurisprudentie komt in die zin al lang aan de oproep van Leenders tegemoet: ‘Die uitzonderingen hebben gemeen dat daardoor misbruik van het verschoningsrecht wordt voorkomen. Het bebloede mes in bewaring geven bij de advocaat gaat natuurlijk niet werken. Evenmin als het in bewaring geven van het originele vervalste geschrift. Deze voorwerpen zijn het instrument waarmee het misdrijf is begaan respectievelijk het voorwerp van het misdrijf. De wet zegt dat dergelijke voorwerpen (instrumenti delicti en corpora delicti) niet onder de geheimhoudingsplicht vallen en dus ook niet via het verschoningsrecht buiten de waarheidsvinding gehouden kunnen worden. Hoe Leenders in het interview dan ook kan suggereren dat een boekhouder zijn administratie onder de geheimhoudingsplicht kan brengen door dit aan zijn advocaat te geven is een raadsel.’

De NOvA tamboereert in de brief aan de Tweede Kamer en in haar Ordebericht op het algemeen rechtsbeginsel en benadrukt in het Ordebericht dat onderscheid naar een specifiek rechtsgebied, nog erger, jegens een specifieke wederpartij, met de uitgangspunten daarvan strijdig is.

Trekken aan een dood paard

De terugkerende discussie over het verschoningsrecht doet het aanzien van de advocatuur geen goed. Naar ik begrijp is het verschoningsrecht in omliggende landen beperkter dan hier, terwijl in heel Europa, verankerd door het Straatsburgs Hof, hetzelfde rechtsbeginsel uitgangspunt is. Bovendien is in de Wwft ook een inbreuk gemaakt op de reikwijdte van het verschoningsrecht naar de aard van de te verrichten werkzaamheden. De aanbeveling van de OECD is veelzeggend: ‘It is recommended that the Netherlands’ authorities make it clear that the privilege which can be claimed by lawyers under Article 53(a) of the GSTA only relates to confidential communication produced for the purpose of seeking or providing legal advice or produced for the purpose of use in existing or contemplated legal proceedings” Ibid, p. 81.’

In plaats van verzet tegen dat wat op termijn onvermijdelijk lijkt en wat bij voortduring van de discussie de beroepsgroep schaadt, komt benutten van kansen die het voorstel ook biedt, minst genomen het voorkomen van een grotere inperking dan gewenst, mij zinvoller voor.

De ‘procesvrijstelling’ van de Wwft

Het tweede lid van artikel 1 Wwft, de bepaling die Wiebes voornemens is (deels) als uitgangspunt te nemen, geeft aan dat de verplichtingen van de Wwft niet gelden voor advocaten, notarissen, gelijksoortige beroepsbeoefenaren en belastingadviseurs, voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten ‘betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.’

Wat het ‘bepalen van de rechtspositie’ om het lijf heeft is vanaf invoering van de voorloper van de Wwft, de WID en de Wet MOT, onderwerp van discussie geweest. Gechargeerd weergegeven heeft de (toenmalige) Staatssecretaris altijd het standpunt ingenomen dat ‘rechtspositiebepaling’ zich beperkte tot de eerste kennismaking. Sterker nog: voor zover in het eerste gesprek niet al adviezen werden gegeven. Uit het hiervoor geciteerde OECD rapport en de daaruit voortvloeiende aanbeveling blijkt al wel dat die opvatting te beperkt is, zo niet voor de Wwft, dan toch zeker voor de aangekondigde beperking van het fiscaal verschoningsrecht. De strijd om verschoning van (informatie verkregen ter) advisering mag niet ondersneeuwen in de strijd om behoud van wat nu is.

Het fair play beginsel

Procederende (en adviserende) belastingadviseurs komen er qua verschoning slecht van af. Onder meer vanwege de keuze van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs om geen wettelijk gereguleerde beroepsgroep te zijn hebben belastingadviseurs hun contractuele geheimhoudingsplicht veelal moeten beschermen met een afgeleid verschoningsrecht en het latere fair play beginsel.

Hoewel het fair play beginsel ogenschijnlijk wat weg heeft van de vrijstelling in de Wwft, ziet de Wwft ook op (feitelijke) informatie die is verkregen ten behoeve van de vrijgestelde werkzaamheid, het fair play beginsel zeker niet zonder meer. Een toets op basis van wat iemand doet, in plaats van wie het doet, zoals in de Wwft, rechtvaardigt dat ook belastingadviseurs, zoals in de vrijstelling voor de Wwft, de verschoning die Wiebes voor ogen heeft toe zou moeten komen.

Conclusie

Wiebes stelt als maatregel tegen belastingontduiking de beperking van het verschoningsrecht van (onder meer) advocaten voor. Tenzij de aankondiging van Wiebes verkiezingsretoriek blijkt en het voorstel niet daadwerkelijk in consultatie wordt gebracht, denk ik dat hij in deze gewenste beperking een meerderheid in parlement zal vinden. De NOvA verzet zich tegen aanpassing. In mijn optiek zou de aandacht meer uit moeten gaan naar de reikwijdte van het in te perken verschoningsrecht, dat ook advisering en stukken verstrekt ter advisering moet blijven omvatten, dan het blijven vast houden aan verschoning voor de hele beroepsgroep. De NOB zou de voorliggende kans te baat moeten nemen om een beter (verankerde) verschoning voor haar adviserende, en zeker procederende, leden te bewerkstelligen.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: The Netherlands 2013: Combined: Phase 1 + Phase 2, incorporating Phase 2 ratings, OECD Publishing.

Meer weten? Lees ook:

Het Advocatenblad ‘Recht over verschoningsrecht’ met daarin Ludwijn Jaeger;

Het verschoningsrecht van de belastingadviseur (My Way- Liber Amicorum Hans Hertoghs) »

Belangenverstrengeling bij samenwerking tussen accountants en belastingadviseurs

Een erg groot gedeelte van de belastingadviseurs werkt op een kantoor samen met accountants. Op die samenwerking zijn veel regels van toepassing die deze samenwerking aan banden leggen. Wim Gohres van de NOB kwam op 15 september jongstleden in een interview tot de uitspraak: ‘We zijn nu echt kaltgestellt’. In dit blog bespreek ik de inperking van de vrijheid om te procederen door een samenwerkende belastingadviseur.

Two men sitting in court

De VIO, de verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten.

De VIO, die zoals de niet afgekorte aanduiding al duidelijk maakt de onafhankelijkheid van accountants bij de uitvoering van controle opdrachten beoogt te waarborgen, bevat een aardige hoeveelheid bepalingen die die onafhankelijkheid van de accountant, in de uitvoering van zijn opdracht, moet bevorderen. De meest voor de hand liggende zijn: niet tegelijkertijd procederen tegen de cliënt, niet al te nauwe relaties aangaan en oppassen met geschenken.

De verordening stelt (echter) ook vergaande beperkingen ten aanzien van werkzaamheden, andere diensten dan controlediensten, die worden verleend door – daar beperk ik me nu even toe – de binnen de organisatie van de accountant werkzame belastingadviseurs.

De VIO, ondergesneeuwd en lekker vaag

De VIO, die geldt sinds 1 januari 2014, heeft voornamelijk aandacht gekregen vanwege de uit die verordening voortvloeiende verplichting om adviesdiensten en controlediensten te splitsen. Vervelend, want niets is makkelijker dan het verkopen van een goed advies aan een cliënt waarvan je weet, vanwege de controle, dat die dat advies goed kan gebruiken. Maar er zijn genoeg andere organisaties die dat advies wel mogen en kunnen geven. De ‘match’ tussen het geven van advies en de vraag wie dat advies nodig heeft is wellicht wat minder makkelijk te vinden, maar de meeste adviezen, zullen vast nog steeds worden gegeven. Maar dan niet aan de eigen cliënt, wel aan de cliënt van de concurrent die met hetzelfde probleem zit.

Mede naar ik aanneem vanwege de cryptische wijze waarop de verplichting op schrift is gesteld, is de precieze strekking en reikwijdte van de bepaling lastig aan te geven en om mij heen hoor ik dat deze (al dan niet bewust) nog niet overal is doorgedrongen.

Ook fiscale procedures vallen onder de VIO.

Bij de uitoefening van een controle opdracht worden vanzelfsprekend ook oordelen geveld over de fiscale positie. In het geval de belastingdienst het niet met dat oordeel eens is, kan het wenselijk zijn de juistheid van de wederzijdse positie voor te leggen aan een rechter. Ligt die procedure dan in het verlengde van de gedane aangifte, of is het een afzonderlijke dienst? Anders gezegd, mag een belastingadviseur van het controle kantoor bij die procedure betrokken zijn?

De belastingadviseur zal overigens voldoende onafhankelijk zijn van de accountant om de procedure te voeren. Bij de belastingadviseur zit het probleem (dus) niet. Het probleem ligt op het bord van de accountant die, uitgaande van een procedure met een groot genoeg financieel belang, zich in de jaarrekening uit moet laten over de kansen in die procedure. Kan hij zich bij die inschatting voldoende distantiëren van de inschatting die de op zijn kantoor werkzame belastingadviseurs geven en is hij in zijn beoordeling (dus) nog voldoende onafhankelijk?

De uitwerking van de VIO op fiscale procedures.

De onafhankelijkheid van de accountant is ontegenzeggelijk een groot goed. Tegen het waarborgen van die onafhankelijkheid kan weinig worden ingebracht. Beantwoording van de vraag of splitsing van controle en adviesdiensten daar een waardevolle bijdrage aan levert, laat ik aan anderen. Ik heb echter wel bezwaar tegen het noodgedwongen ‘overdragen’ van procedures. Niet zo zeer omdat de overdracht onwenselijk is, het kan altijd goed zijn dat een paar frisse ogen naar een ‘geschil’ kijken, maar vanwege de uitwerking die dit in de praktijk lijkt te hebben: de accountant schijnt vaker dan hiervoor de beslissing te nemen dat er maar niet moet worden geprocedeerd. Ik waag te betwijfelen dat de ‘stakeholders’ wiens belangen de VIO (mede) beoogd te dienen, gebaat zijn bij nog een drempel om een fiscale procedure te entameren. De grotere bedrijven gaan om allerhande andere redenen een procedure toch al (te) vaak uit de weg. Een extra drempel kan node worden gemist.

Conclusie

De verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten, de VIO,  is (in beginsel) ook van toepassing op te entameren fiscale procedures. De uitwerking van de verplichting om een te entameren procedure over te dragen aan een concurrerend kantoor lijkt te zijn dat de procedure dan maar niet wordt aangegaan. Dat gevolg is onwenselijk en kan nauwelijks overeenkomen met doel en strekking van de verordening. De VIO zou in die zin dienen te worden aangepast, dat procedures die in het verlengde liggen van bij de bij de aangifte ingenomen standpunten door het controle kantoor zelf zouden mogen worden gevoerd. Alternatief is dat kantoren goede afspraken maken over het overdragen van procedures, zodat het extern ‘uitzetten’ van het geschil niet een extra drempel vormt bij de beslissing al dan niet de belastingdienst het soms o zo nodige tegenwicht te bieden.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

 

Hoe int u een vordering op de belastingdienst?

De belastingdienst heeft veel eenvoudige mogelijkheden om een belastingschuld te innen. Andersom, als u wat van de fiscus tegoed heeft, is het minder vanzelfsprekend die vordering daadwerkelijk betaald te krijgen. Spijtig genoeg is de belastingdienst onvoldoende ingesteld op uitbetalen om er maar gewoon op te vertrouwen dat u wel ontvangt wat u toekomt. Met name in de uitbetaling van dwangsommen, proceskostenvergoedingen en de schadevergoeding vanwege een te lang durende procedure, kost innen veel moeite. In dit blog de beperkingen, maar ook het machtsmiddel voor het geval drie keer vriendelijk vragen niets oplevert.

Small man pushing against big other hand forefinger, isolated on white.

De belastingdienst is van oudsher ingericht als inningsdienst, niet als betaalkantoor. Niet voor niets leverde de omzetting van de loonbeschikking in de voorlopige teruggaaf de nodige problemen op, het onderbrengen van allerhande subsidies bij de belastingdienst als toe te kennen toeslagen is – in de uitvoering op zijn minst – al jaren een drama.

Op 1 juli 1998 is de loonbeschikking vervangen door de voorlopige teruggaaf door de belastingdienst. Bij de loonbeschikking werden aftrekposten verwerkt in een vermindering van de in te houden loonbelasting. Zodoende werd het door de werkgever uit te betalen netto loon hoger. De omzetting in het door de belastingdienst uit te betalen bedrag is altijd gezien/gebracht als een vermindering van administratieve lasten bij werkgevers. Volgens mij niet geheel toevallig kan de ontvanger er op deze manier ook wel heel makkelijk bij als hij wat te innen heeft.

Vorderingen op de belastingdienst

Afgezien van veel drama’s bij toeslagen zal men in de regel de toeslag waar men recht op heeft wel krijgen. Ook de voorlopige teruggaaf wordt in de regel gewoon netjes uitbetaald. Ik moet zelfs toegeven dat het met de uitbetaling van aanslagen tot een negatief bedrag in de regel goed gaat. In de regel, want nagenoeg zodra er een geschil ontstaat met de fiscus, ligt verrekening van dit soort uitbetalingen al snel op de loer. In dit blog gaat het me echter om de uitbetaling van de minder gangbare vorderingen: de dwangsom, de proceskostenvergoeding, de schade vanwege het overschrijden van de redelijke termijn waarop een belastingprocedure moet zijn beslecht. Uitbetaling van dit soort vorderingen is een crime.

Nagenoeg elke (deels) gewonnen procedure levert op dat de rechter in zijn oordeel tevens opneemt dat het griffiegeld moet worden gerestitueerd, er een proceskostenvergoeding moet worden betaald, soms ook een dwangsom vanwege het te laat beslissen op een bezwaar, en als het lang heeft geduurd een vergoeding van  € 500 per halfjaar ter vergoeding van spanning en frustratie. Geen waanzinnige bedragen, maar des te groter de irritatie als het veel moeite kost om het oordeel van de rechter op dit punt ook gewoon uitgevoerd te krijgen. Een bijkomend probleem is dat in tegenstelling tot hetgeen tussen normale burgers gewoon is (in een civiele procedure) hoger beroep en cassatie de werking van de uitspraak van de rechter schorst en per definitie moet worden gewacht tot het oordeel onherroepelijk is.

Verrekening

Men zou zeggen dat aan een niet meer te bestrijden uitspraak van een rechter door de belastingdienst automatisch uitvoering wordt gegeven. Onze ervaring is anders. Betaling blijft veel vaker uit, dan dat die vanzelf volgt. De meest simpele inningsoplossing is dan vaak om zo’n vordering op de belastingdienst te verrekenen, zoals – wederom – in het rechtsverkeer tussen burgers gewoon is, met iets wat nog aan de belastingdienst moet worden betaald. De Invorderingswet kent echter een specifiek artikel dat ziet op verrekening met de belastingdienst. Kort gezegd komt het er op neer dat de ontvanger nagenoeg altijd mag verrekenen, de belastingplichtige nooit. Gerechtshof Amsterdam heeft (in plaats van de vraag te stellen waarom de uit te betalen bedragen niet allang daadwerkelijk zijn uitbetaald) verleden jaar het verbod op verrekening uitdrukkelijk bevestigd. De mogelijkheid om vorderingen over en weer te compenseren is voor de belastingplichtige dus uitgesloten.

Grosse

Een uitspraak van een belastingrechter levert een afdwingbare titel op. De uitspraak wordt alleen niet direct – in tegenstelling tot civiele uitspraken – in executoriale vorm, als grosse, toegezonden. Indien vragen om uitbetaling van de uit hoofde van de uitspraak verschuldigde bedragen geen reactie, althans niet de gewenste, oplevert, kan het rechterlijk college om afgifte van een grosse worden gevraagd. Alsdan krijgt u dezelfde uitspraak die u eerder werd toegezonden aangevuld met een tweetal stempels opnieuw in de bus. Met die grosse kunt u een deurwaarder op pad sturen om beslag te leggen. Bijvoorbeeld bij uzelf, op hetgeen u de belastingdienst nog verschuldigd bent. Aangezien u dan voorlopig elke betaling aan de belastingdienst onder u moet houden totdat het beslag is afgewikkeld, is de ontvanger er dan vaak als de kippen bij om alsnog te zorgen dat alles wordt geregeld.

Nakosten

Tegenover de extra werkzaamheden om betaling af te dwingen staat geen vergoeding. Ook dat is bij burgerlijke geschillen beter geregeld. De deurwaarderskosten zijn wel verhaalbaar. Daar staat tegenover dat wel wettelijke rente kan worden gevorderd vanaf 4 weken na de uitspraak. Zo oordeelde onlangs de Hoge Raad. Zelfs als de werking van die uitspraak was geschorst vanwege een ingesteld hoger beroep of cassatie.

Conclusie

De belastingdienst betaalt niet uit automatisme uit na een veroordelend vonnis. Zeker bij het voeren van meerdere procedures en bij het instellen van hoger beroep en cassatie is het noodzaak de toegekende bedragen goed in de gaten te houden. Volgt betaling ook niet na verzoek, dan is betaling af te dwingen door het opvragen van een grosse. Vergeet ook niet om wettelijke rente te vorderen indien betaling lang(er) uitblijft.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

Is het voorwaardelijk bewijsaanbod passé?

Het is niet altijd duidelijk wie in een belastingprocedure waarvan bewijs moet leveren. Laat staan dat het van tevoren duidelijk is wat de rechter wel wil aannemen en dus niet meer bewezen hoeft te worden, ondanks dat de inspecteur het bestrijdt. Om deze reden maken gemachtigden in fiscale procedures veel gebruik van het voorwaardelijk bewijsaanbod: ‘Ik meen dat het niet aan mij is om te bewijzen, althans ik meen dat X aannemelijk is, maar mocht u een andere mening zijn toegedaan, dan wil ik nog in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat het echt X is.” In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad echter paal en perk gesteld aan het (zinvol) gebruik van zo’n aanbod.

Rechtbank bewijs

De Hoge Raad heeft uitspraken van lagere rechters bevestigd waarin het voorwaardelijk bewijsaanbod is gepasseerd. Met de onzekerheid over de vraag wie het bewijs moet leveren, zal in de toekomst dus anders moeten worden omgegaan. Ik bespreek een paar mogelijke uitwerkingen

De oude situatie

Het civiele recht kent, in tegenstelling tot het belastingrecht, tussenuitspraken. De rechter zet dan (veelal) eerst in een tussenvonnis uiteen hoe hij de zaak ziet en wat in zijn ogen door wie moet worden bewezen. In het fiscale recht is het uitgangspunt dat alle kaarten uiterlijk ter zitting op tafel komen te liggen en dat de rechter er nadien in één keer een oordeel over velt. Bij goed procederen hoort het voorkomen dat je wordt overvallen door een rechterlijke uitspraak, misschien zelfs wel het gebruik van alle mogelijke middelen om het de rechter zo lastig mogelijk te maken een onwelgevallige uitspraak te doen. In het civiele recht word je door een tussenuitspraak niet achteraf overvallen met een oordeel dat het aan jou was om bewijs te leveren. Om die situatie in het fiscaal recht min of meer na te bootsen, was één van de gebruikte middelen om elke onwenselijke ‘afslag’ te blokkeren met een (voorwaardelijk) bewijsaanbod: ‘Gaat u niet met me mee, dan moeten we nog een andere keer terug komen om door te discussiëren’.

Een bewijsaanbod moet voor het te geven oordeel van belang moet zijn. Als een te geven oordeel niet wijzigt bij de meest voordelige uitkomst van het bewijsaanbod, dan mag het worden gepasseerd. De rechter mag daarbij overigens niet vooruitlopen op hetgeen een getuige naar verwachting zal gaan verklaren. Het gaat hierbij dus om de gevallen dat de rechter al van oordeel is dat aannemelijk is wat je wilt bewijzen, of dat het niet aannemelijk zal worden, wat de getuige ook zal zeggen. Voorts moet een aanbod vanzelfsprekend voldoende specifiek zijn. Een vaag aanbod mag ook worden gepasseerd.

In 2004 haalde de Hoge Raad nog een scherp randje van het bewijsaanbod af.[1] Zonder een oordeel te vellen over de vraag aan wie het was om bewijs te leveren, kon worden volstaan met het bieden van de gelegenheid. Een rechter kon dus niet gedwongen worden om een tussenbeslissing te nemen over de verdeling van de bewijslast. Als er gelegenheid werd geboden om bewijs te leveren, dan had je dat te doen. Zo niet, dan kon het aanbod worden gepasseerd.

Getuigen direct meenemen

In de standaarduitnodiging voor een mondelinge behandeling staat aangegeven dat het mogelijk is om getuigen mee te nemen naar de zitting. Deze standaardzin is nooit bedoeld als het daadwerkelijk aanbieden van de mogelijkheid om uitvoering te geven aan een bewijsaanbod. Voor het eerst in 2014, en herhaald in 2015, heeft de Hoge Raad echter oordelen van lagere rechters, dat de uitnodiging voor de zitting als het geven van gelegenheid moest worden opgevat en om die reden een bewijsaanbod kon worden gepasseerd, in stand gelaten.[2] De Hoge Raad overwoog: ‘Een zodanige mededeling kan in of bij de oproeping voor de zitting worden gedaan door degene die het bewijsaanbod heeft gedaan te wijzen op de mogelijkheid getuigen naar de zitting mee te brengen of voor de zitting op te roepen. Het is dan aan degene die het bewijsaanbod heeft gedaan al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. De hiervoor bedoelde mededeling volstaat niet wanneer de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.’

Als duidelijk is wat er moet worden aangetoond en getuigen bereidwillig zijn, dan is het vaak geen probleem om getuigen (voortaan) maar direct mee te nemen naar de mondelinge behandeling.

Onpraktisch!

Zoals gezegd: het is niet altijd duidelijk wie bewijs moet leveren en welke feiten nog bewijs behoeven. In die gevallen kan deze jurisprudentie onpraktisch uitpakken. De belastingkamers van rechtbanken zijn nauwelijks ingericht op het horen van getuigen. Bovendien kost het veel tijd. Letterlijke interpretatie van deze jurisprudentie zou tot gevolg kunnen hebben dat in elke zaak enkele getuigen worden meegenomen. Een onpraktische en onwenselijke uitkomst! Meegenomen getuigen voor niets op de gang laten staan, omdat de rechter voldoende weet, lijkt me onfatsoenlijk.

Niet in redelijkheid kunnen tegenwerpen

De Hoge Raad draagt zelf een voorbeeld aan, wanneer het niet meebrengen niet kan worden tegengeworpen. Als door de zitting nieuw licht valt op de noodzaak van (tegen)bewijs is het redelijk om nog de gelegenheid te bieden dat bewijs te leveren. Natuurlijk kan tijdens de zitting (pas) blijken dat nader bewijs zinvol kan zijn. Dan kon in de aanloop naar de zitting daarmee nog geen rekening worden gehouden. Ook hieraan kleeft de onwenselijke uitwerking dat het verstandig kan zijn om meer met de kaarten op de borst ter zitting te verschijnen, omdat er alsdan ter zitting meer mogelijkheden ontstaan die het oproepen van nadere getuigen noodzakelijk maken.

Duidelijke uitwerking, wellicht regiezitting

Iedereen maar meenemen naar de zitting en het te pas en te onpas overvallen raken ter zitting zijn de minder wenselijke uitwerking van deze lijn in de jurisprudentie. De meest reële oplossing is een vooruitziende blik. Als je vooraf heel duidelijk aangeeft:

  • hoe volgens jou de bewijslast ligt;
  • bij welk deel van het bewijs van de wederpartij jij vraagtekens plaatst;
  • welk (aanvullend) bewijs jij zou kunnen leveren en vooral ook waarom je dat niet direct hebt gedaan.

Is het dan ‒ de bovenstaande punten in aanmerking nemend ‒ nog steeds terecht om de standaardzin in de uitnodiging tegengeworpen te krijgen? Hopelijk zal toekomstige jurisprudentie uitwijzen dat veel situaties van het niet direct medebrengen van getuigen naar de mondeling behandeling terecht zijn.

Sommige getuigen komen niet, al vraag je erom. Zelfs na oproeping. Dat kan toch niet worden tegengeworpen? Je denkt het bewijs al te hebben geleverd, maar je zou het kunnen versterken met een aantal getuigen. Duidelijk op voorhand aangeven dat je om deze reden nog niet ingaat op de uitnodiging, kan toch niet worden tegengeworpen? Het zijn zo veel getuigen dat dit nooit in een keer ter zitting kan worden afgedaan. Vooraf vragen om een planning, zodat duidelijk is welke getuigen op welke dag zullen worden gehoord, kan toch niet worden tegengeworpen? Een goede uiteenzetting geven van de mogelijkheden om bewijs te leveren en om die reden vragen om een regiezitting?

Duidelijk is wel dat van een gemachtigde wordt gevraagd zich actiever op te stellen ten aanzien van het bewijs.

ludwijn blog 7

Conclusie

Vooraf is niet altijd duidelijk wat een rechter vindt van het door hem ontvangen dossier. Daardoor is het soms lastig in te schatten wat er nog voor nodig is om een rechter te overtuigen. Van alles aan bewijs aanbieden en vervolgens achteroverleunen totdat de rechter aangeeft dat hij bepaald bewijs graag geleverd ziet, is er niet meer bij. In de motivering van het beroep, dan wel bij nader stuk, of wat mij betreft in een brief naar aanleiding van de uitnodiging om de zitting bij te wonen, zal proactief moeten worden aangedragen wat er (eventueel) nog aan bewijs moet worden vergaard. En waarom je van mening bent dat het niet (direct) aan jou is om aan te leveren.

Overigens is een door de Belastingdienst niet compleet aangeleverd dossier ‒ zelfs al heb jij de ontbrekende stukken wel ‒ voor de rechter reden om een zaak aan te houden. Doet hij dat niet, dan wijzen op dit moment de appelrechters met regelmaat terug. In sommige gevallen een goed alternatief om een extra gelegenheid te krijgen als de zitting anders loopt dan gedacht.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152

[2] HR 23 mei 2014, nr. 12/05526 , ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154, herhaald in HR 10 april 2015, nr. 14/02806,  ECLI:NL:HR:2015:912.

Geheimhoudingsplicht belastingdienst wordt misbruikt

De belastingdienst heeft veel informatie en vraagt ook veel informatie. Als u door de inspecteur om inlichtingen wordt gevraagd, moet u in de regel de verlangde informatie en stukken verstrekken. Maar is die informatie in betrouwbare handen? Is de fiscus, als u wil weten wat de belastingdienst over u weet en daar naar vraagt, naar u net zo transparant als u naar hen moet zijn? De plicht om vertrouwelijk met uw informatie om te gaan is een farce. Deze plicht wordt niet gebruikt ter bescherming van uw belangen. Alleen als de belastingdienst u van inzage af wil houden en om informatie voor u af te schermen beroept de fiscus zich op hun geheimhoudingsplicht. Loopt u hier ook tegenaan? Procederen over de stukken die aan de rechter moeten worden gegeven biedt wellicht een uitkomst.

iStock_000046695222_Medium Confidential

De geheimhoudingsplicht

In artikel 67 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) is geregeld dat iedereen die zich met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet bezig houdt, in principe alles geheim moet houden. Alles wat hij in dat kader ziet, opmerkt of te horen krijgt, mag hij alleen bekend maken als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet en de invordering van belastingschulden. Een belangrijke bepaling, want het kan niet de bedoeling zijn dat alle informatie die u moet verstrekken vervolgens vrijelijk aan anderen ter beschikking wordt gesteld. Nog maar krap een jaar geleden bevestigde onze Staatssecretaris dat de belastingdienst over veel privacygevoelige gegevens beschikt en daarom de geheimhoudingsplicht strikt is.

De achtergrond van de bepaling is ook daadwerkelijk dat niemand door de vrees dat de gegevens voor iets anders dan het vaststellen van een juiste heffing worden gebruikt, moet worden weerhouden van het verstrekken van informatie aan de belastingdienst.

De uitzondering

Op deze geheimhoudingsplicht zijn vier uitzonderingen:

  1. de wettelijke verplichting tot bekendmaking;
  2. de noodzakelijke bekendmaking ten behoeve van een goede vervulling van publiekrechtelijke taken;
  3. bekendmaking aan degene op wie zij betrekking hebben, maar alleen voor zover de gegevens door of namens hem zijn verstrekt;
  4. in geval van ontheffing door de Minister.

Ad 1. De wettelijk geregelde uitzonderingen zien allereerst op de verplichting om de rechter in een fiscale procedure van de benodigde stukken te voorzien. Verder zijn er ook verplichtingen ten aanzien van de uitwisseling van informatie ten behoeve van de vaststelling van toeslagen. Maar ook aan bijvoorbeeld het college van Burgemeester en Wethouders kan informatie worden verstrekt.

Ad 2. De ‘noodzakelijke bekendmaking’ is verder en redelijk minutieus uitgewerkt.[1] Deze nadere uitwerking kent maar liefst 30 instanties die de informatie die de belastingdienst heeft op verzoek ook kan krijgen. Bij al die instanties prevaleert ‘de goede vervulling van taken’ boven het belang van geheimhouding. Deze 30 instanties maken vervolgens zelf weer een afweging wat zij met de verkregen informatie doen. Met de constatering dat er meer wel dan niet mag worden verstrekt aan andere overheidsorganen zit ik niet ver van de waarheid. Aan onder andere het Bureau Financieel Toezicht, DNB en AFM wordt bovendien spontaan informatie verstrekt als mogelijk sprake is van witwassen en/of terrorismefinanciering.

Ad 3. Bij invoering van de wettelijke bepaling over de geheimhouding adviseerde de Raad van State dat het wenselijk was de hiervoor genoemde uitzonderingen uit te breiden met verstrekking aan belastingplichtigen voor zover het gegevens over henzelf betreft. Omdat ook ‘derden’ informatie geven aan de belastingdienst en ook zij niet moeten worden weerhouden deze informatie te verstrekken, heeft de wetgever het advies van de Raad van State niet (geheel) overgenomen. De uitzondering om gegevens op verzoek te verstrekken is, lekker zinvol, beperkt tot de gegevens die zelf zijn verstrekt. Voor de rest moet ontheffing worden verkregen.

Ad 4. De restcategorie van de ontheffing is allereerst bedoeld voor stukken over jezelf, maar verstrekt door anderen. Voorts voor gevallen die eigenlijk vallen onder de tweede uitzondering, maar daarin nog niet zijn opgenomen. Tot slot voor incidentele en onvoorziene gevallen met groot maatschappelijk belang.

Gebruik van de uitzondering

Volgens de Staatssecretaris zijn, gelet op de ruime bevoegdheden om informatie te vergaren van soms privacygevoelige aard (om concurrentiegevoelige informatie maar niet te vergeten), de uitzonderingen om die reden nauwkeurig omschreven en geclausuleerd. Het komt er dus op neer dat informatie alleen mag worden verstrekt als de uitzonderingen daar in voorzien.

Gelet op de aanleiding voor de wijziging van het artikel waarin de geheimhouding is geregeld, is dat ook niet zo gek. Aanleiding voor de wijziging van artikel 67 AWR was namelijk een rapport dat de Registratiekamer, de voorganger van het College bescherming persoonsgegevens, een aantal jaren eerder had uitgebracht. Daarin werd geconcludeerd dat het in de oude wet opgenomen ontheffingenstelsel zou moeten worden vervangen om gegevensverstrekking voorspelbaarder te maken.

De uiteindelijke vormgeving van het artikel maakt duidelijk hoe onze overheid er echt in staat:

  • ondanks advies van de Raad van State mag u (in beginsel) niet zien welke informatie anderen over u hebben gegeven;
  • ondanks het rapport van de Registratiekamer waaruit volgt dat een ontheffingenstelsel niet voldoet, moet er wel een vangnet zijn voor het geval in de opsomming van 30 instanties toch iets of iemand is vergeten, waaraan het zinvol is om informatie te verstrekken.

In de nieuwe opzet van artikel 67 AWR is duidelijk aangegeven in welke gevallen de fiscale geheimhoudingsplicht niet geldt. Daardoor is sprake van een veel beperkter ontheffingenstelsel dan onder de oude regeling.

Misbruik van de uitzondering

De jurisprudentie leert dat de waslijst van uitzonderingen nog niet volstaat. De AFM is eerder dit jaar terug gefloten bij het gebruik van informatie over inkeerders. Deze informatie was van de belastingdienst op verzoek gekregen. In de uitwerking van de hiervoor onder 2 bedoelde uitzonderingen staat dat de belastingdienst informatie geeft over beboetingen. Hoewel dat nu weer anders is, kan een inkeerder niet strafrechtelijk vervolgd worden en kon hij niet worden beboet. De informatie mocht niet worden gebruikt.

Dit geval staat echter niet op zichzelf. Het is mij bekend dat de belastingdienst uit zichzelf informatie verstrekt die op grond van de regelgeving niet mag worden gegeven. Daarnaast rectificeert de belastingdienst de gegeven informatie niet, als naderhand blijkt dat de verstrekte informatie onjuist was, althans ten onrechte suggestief. Tot slot stuurt de belastingdienst je van het kastje naar de muur, als je heel specifiek vraagt welke informatie aan wie is verstrekt.

Veelal zal niet duidelijk worden dat de belastingdienst zijn geheimhouding heeft geschonden. Domweg omdat niet wordt opgehelderd hoe de opvolgend gebruiker aan zijn informatie is gekomen. Lang leve de anonieme meldmogelijkheden! En vaak is het kwaad al geschied als de opvolgend gebruiker iets met de informatie heeft gedaan. Om bij het in de openbaarheid gekomen voorbeeld te blijven: de (on)betrouwbaarheid van de intermediair ligt al op straat, eer de rechter verbiedt gebruik te maken van de informatie.

Op het schenden van de geheimhoudingsplicht door de inspecteur staat bovendien geen sanctie. Het uitgangspunt van onze wetgever dat overheidsdienaren de wet uit zichzelf naleven blijkt in de praktijk lichtelijk naief. Duidelijk is dat inspecteurs niet afdwingbare verplichtingen, en zo ook deze, aan hun laars lappen.

Hopelijk komt aan het gebrek aan transparantie en het niet vooraf kunnen reageren op korte termijn een einde. In het recente arrest (1 oktober 2015) van het Luxemburgse Hof van Justitie oordeelt het Hof dat de vereiste van een eerlijke verwerking van de persoonsgegevens een overheidsinstantie ertoe verplicht om de betrokkenen te informeren over het feit dat hun gegevens zullen worden overgedragen aan een andere overheidsinstantie met het oog op hun verwerking door deze laatste instantie in haar hoedanigheid van adressaat van de gegevens. De richtlijn vereist uitdrukkelijk dat elke eventuele beperking van de plicht tot informatieverstrekking wordt gesteld in een wettelijke maatregel. Ik mag hopen dat de overheid zijn eigen falen niet nu snel repareert met een onterechte aanpassing van de wet, maar erkent dat het een fatsoensmaatregel is om transparant te zijn. Juist diegenen die het niet altijd even nauw nemen met de regels moet je als overheid het goede voorbeeld geven.

Een ieder die wel eens reacties leest onder artikelen in (zelfs) het FD (zo ook hier) weet dat velen het niet veel op hebben met wettelijke formaliteiten en menen dat ‘de boef’ moet boeten. Ik meen dat een overheid die zich zelf niet aan zijn eigen regels houdt, het recht verliest om te oordelen over anderen.

Misbruik van de geheimhoudingsplicht

Er is vrij veel ophef ontstaan over ‘de tipgever’. De overheid wil de informatie geheim houden, ondanks dat het in het belang was van de belastingplichtige de betrouwbaarheid van de tipgever te toetsen. In veel andere zaken, minder pregnant en minder explosief, blijkt de belastingdienst ook buitengewoon terughoudend om duidelijk aan te geven op welke informatie een vastgestelde aanslag is gebaseerd. De gretigheid waarmee informatie aan andere overheidsorganen wordt verstrekt, de verbetenheid waarmee inspecteurs soms proberen om andere toezichthouders en het OM mee te krijgen in hun strijd tegen een belastingplichtige, steekt schril af tegen de bereidheid om verantwoording af te leggen over hun eigen ‘bevindingen’ en de getrokken conclusies daadwerkelijk toetsbaar te maken.

Opgevraagde informatie die van belang kan zijn voor het juiste oordeel in een procedure is met enige regelmaat ‘geheim’, verraadt strategieën, of zit gewoon niet in het dossier omdat de inspecteur alleen de ‘relevante’ stukken aan het dossier heeft toegevoegd. Om een belastingplichtige af te houden van kennisname van stukken wordt opeens wel te pas en ook te onpas een beroep gedaan op de geheimhoudingsplicht.

De omvang van het procesdossier

Een inspecteur moet op grond van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht de op een procedure betrekking hebbende stukken aan de rechter toesturen. 10 april jl. heeft de Hoge Raad de (meeste) voorwaarden om te beoordelen of ook daadwerkelijk alle stukken zijn overgelegd (nogmaals) op een rij gezet. De Hoge Raad toetst de volledigheid strikt. Duidelijk is dat in beginsel alle informatie die de inspecteur ter beschikking heeft gestaan en een rol kan hebben gespeeld bij de besluitvorming moet worden ingebracht. Ook aan een gemotiveerd verzoek om stukken aan het procesdossier toe te voegen, die weliswaar niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan, moet tegemoet worden gekomen.

Via dit artikel kan dus in een procedure het (alsnog) verkrijgen van veel informatie worden afgedwongen. Dan moet de informatie wel relevant zijn voor een aanslag en moet u het ook tot een procedure laten komen.

Conclusie

De belastingdienst gaat opportunistisch om met de geheimhoudingsplicht. Bij het doorgeven aan andere overheidsorganen wordt de geheimhoudingsplicht van inspecteurs uitgekleed, waar hij bij het vragen van wat er over u bekend is weer wordt aangekleed. De bepaling die is bedoeld om de informatie die er over u is geheim te houden voor derden, wordt niet ten behoeve van uw privacy gebruikt, maar wordt tegen u gebruikt. De geheimhouding is een gatenkaas als u zou willen dat uw geheimen bewaard bleven en een bastion als u transparantie wenst. Gelukkig biedt de rechter een vrij strikte mogelijkheid om in ieder geval in het kader van een procedure veel informatie boven water te krijgen. In beide gevallen is er wel vaak strijd nodig.

Mr. B.J.G.L. Jaeger

[1] art. 43c Uitvoeringsregeling AWR.

Plukken en belasten leidt tot dubbel gepakt!

Doordat het inkomen uit wederrechtelijk voordeel wordt belast in het jaar waarin het wordt verdiend en de aftrek van een velen jaren later onherroepelijk wordende ontnemingsmaatregel pas aftrekbaar wordt op het moment van betalen, leidt het heffen over crimineel inkomen (nog afgezien van een op te leggen boete) en vervolgens ‘plukken’ tot een schuld aan twee onderdelen van diezelfde overheid; plukken en belasten leidt tot dubbel gepakt!  In zijn totaliteit gaan beide de daadwerkelijk met die criminaliteit gegenereerde inkomsten verre te boven. Ondanks de bedoeling dat belastingheffing en ontneming niet cumuleren. Doordat verliezen, dus ook die ten gevolge van de aftrekbaarheid van een betaalde ontneming, maar één jaar terug en verder voorwaarts verrekenbaar zijn, biedt de aftrekbaarheid van een beetje stevige ontnemingsvordering slechts soelaas aan de crimineel met een (doorlopend) hoog inkomen. De vraag is of de in het nieuwe AAFD protocol geregelde afstemming tussen fiscus en OM voor dit probleem een oplossing biedt.

Nieuw AAFD Protocol

Per 1 juli 2015 is een nieuw protocol gaan gelden over de aanmelding en afdoening van fiscale delicten. Mijn kantoorgenote Vanessa Huygen van Dyck schreef in haar blog van 2 juli jl. al dat mogelijke strafrechtelijke alternatieven voor de ontneming er toe kunnen leiden dat meer dan de verdiensten worden afgeroomd. Een al wat langer bestaand probleem is dat de Hoge Raad het niet toestaat dat een voorziening wordt gevormd voor een nog onbetaalde ontnemingsvordering, noch afdwingbaar maakt dat op grond van het (oude) beleid daadwerkelijk afstemming plaats vindt.[1] Ik stond bij dit probleem in 2013 al uitvoerig stil in een tweetal artikelen over het beleid terzake, en over het arrest in Europees perspectief.

Hoewel veel tekst vergelijkbaar is met de oudere besluiten, is de afstemming thans als volgt verwoord:

‘Dit protocol ziet primair op de afstemming tussen Belastingdienst en OM over (voorkoming van) samenloop tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Een vergelijkbare vorm van cumulatie doet zich voor bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. In artikel 74 AWR is al voorzien in een eenduidige anticumulatiebepaling bij ontneming inzake bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Voor ontneming inzake andere delicten is echter geen vergelijkbare regeling getroffen. Vandaar dat het in die gevallen noodzakelijk is dat de Belastingdienst en het OM de handhavingsinspanningen op elkaar afstemmen.

 Het afpakken van crimineel vermogen is een waardevol middel in de bestrijding van criminaliteit. Het OM heeft regels vastgesteld voor het strafrechtelijk afpakken van financiële opbrengsten uit criminele activiteiten1. Onderdeel van die regels is onder meer dat afstemming plaatsvindt met de Belastingdienst. In het maatschappelijk verkeer genoten voordelen leiden immers in beginsel tot belastingheffing. Dat is niet anders als de voordelen wederrechtelijk zijn verkregen. Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert.

 Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste € 5.000 bedraagt.’

Gaat het werken?

Afstemming was al voorgeschreven. De praktijk leerde echter dat de afstemming ofwel niet plaats vond, ofwel juist gericht leek op het elkaar informeren zodat niet louter het een of het ander gebeurde. Niet gericht dus of voorkomen van cumulatie, maar op het bewerkstelligen daarvan.

Over het op ongewenste wijze op elkaar inwerken van belastingheffing en ontneming kan verschillend gedacht worden. Ik meen in de tekst te kunnen lezen dat meer afromen dan met de criminaliteit is verdiend een ongewenste inwerking is, die met afstemming dient te worden voorkomen. Het is immers de bedoeling dat door ontneming de crimineel wordt terug gebracht in de inkomens- en vermogenspositie van voor zijn misdaad. Het is niet als aanvullende straf bedoeld. Inkomen dat uiteindelijk niet definitief wordt genoten (vanwege de ontneming, of terugbetaling aan het slachtoffer) hoeft niet te worden belast, tenzij je alleen het resultaat na belastingheffing zou ontnemen (wat nu niet het uitgangspunt is, er wordt bruto ontnomen). Ik ken echter heel wat officieren van justitie, inspecteurs en ontvangers, om nog maar te zwijgen over politici en zelfs een enkele vakbroeder, die de mening is toegedaan dat er slechts sprake is van ongewenste inwerking als het risico wordt gelopen dat ofwel de belastingheffing, dan wel de ontneming, niet ten volle zijn beloop krijgt. Zo bezien is afstemmen dan elkaar informeren!

Mogelijke belemmeringen

Bij een mogelijke belemmering door de fiscus van de ontneming kan ik me eerlijk gezegd weinig voorstellen. De instructie dat de fiscus ontneming niet moet belemmeren kenden de oude regelingen echter ook. Moet de ontvanger wachten met het innen van een aanslag die is gebaseerd op criminele verdiensten, opdat de betaling daarvan betaling van een ontnemingsvordering niet bemoeilijkt? Dat zou mooi wezen, zeker als de ontvanger na betaling van de ontneming dan zijn vordering prijs zou geven. In de praktijk ervaar ik geen uitwerking van deze instructie.

Evenals in de voorgaande regelingen staat ook nu opgenomen dat voorkomen moet worden dat nadat een ontnemingsmaatregel is opgelegd, de verdachte geconfronteerd wordt met belastingheffing over het te ontnemen voordeel. Vergelijkbare bewoordingen hebben er tot op heden altijd voor gezorgd dat de afstemming zo werd uitgelegd dat voordat de ontnemingsmaatregel er was, er niets hoefde te gebeuren. Het probleem schuilt echter in het feit dat afstemming nadat geen zin meer heeft, dan is het ‘kwaad’ al geschied.

De fiscus heeft om en nabij 5 jaar de tijd, vanaf het jaar waarin de criminele inkomsten worden verdiend, om een aanslag op te leggen waarin die inkomsten worden betrokken. Zelfs al zou het delict vrij snel na het plegen worden ontdekt, dan is de tijd die – kennelijk – nodig is voor het afronden van een strafrechtelijk onderzoek, te komen tot berechting en het afronden van een financieel onderzoek, eigenlijk altijd te lang om daarna pas tot afstemming te komen.

Vergelijk met artikel 74 Wetboek van Strafrecht

De duidelijke parallel met artikel 74 Wetboek van Strafrecht biedt hoop. Dat artikel is immers een duidelijk verbod op ontnemen in fiscale zaken. Dus geen afstemming achteraf, geen in de praktijk niet werkende ‘ongedaanmakingsverplichting’, gewoon een heldere bepaling die ‘dubbel pakken’ wil voorkomen. Op basis van die parallel kan duidelijk worden gemaakt dat de inkomsten belasten en ook in een ontneming betrekken niet samen gaat. Het is of het een, of het ander, niet beide!

Conclusie

Hoewel het nog immer afwachten is of de rechter op basis van deze gewijzigde aanwijzing zijn koers zal verleggen, biedt de huidige tekst in ieder geval (weer) meer aanknopingspunten om de bepleiten dat ook samenloop ‘vooraf’ middels afstemming voorkomen had moeten worden. Zelfs in lopende zaken kan met hernieuwde energie de strijd tegen ‘dubbel ontnemen’ worden opgepakt. Dat is dan een lichtpuntje in een overigens weinig vernieuwend, noch waarborg biedend, nieuw protocol.

[1] De hyperlink leidt naar de conclusie van AG IJzerman. De Hoge Raad heeft het desbetreffende middel afgedaan op basis van artikel 81 RO.

De risico’s van procederen: 3. De kosten van procederen.

Derde blog van de drieluik van Mr. B.J.G.L. Jaeger over de risico’s van procederen. Ditmaal de kosten van procederen uitgelicht.

Gemoraliseer in uitspraken, louter ‘sturing’ via arresten, de aangifte tegen Financiën en de trots van onze Staatssecretaris bracht mij er toe in een drieluik te bloggen over de risico’s van procederen. Het eerste deel, het risico van veel frustratie en irritatie jegens de wederpartij, de Belastingdienst, plaatste ik in de week van 27 april. Het tweede deel, over het risico van onvoldoende kwaliteit bij de procespartijen, volgde in de week van 18 mei. In dit laatste blog sluit ik het drieluik af met het risico van de kosten van procederen en de gebrekkige vergoeding daarvan bij gelijk krijgen van de rechter in een gevoerde procedure.

De discussie over de verhoging van griffierechten ten spijt, is deze kostenpost, de griffienota, in het fiscale nog altijd overkomelijk. Althans, deze valt al snel in het niet bij de kosten van een gemachtigde en bespreek ik daarom niet. Omdat een veroordeling in de kosten van de Inspecteur (anders dan bij de Ontvanger in civiele procedures) nagenoeg nooit voorkomt, laat ik ook dat risico onbesproken.[1] In dit blog beperk ik mij tot de advocaatkosten. De (eventuele) mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand laat ik daarbij buiten beschouwing, evenals de kosten van in te schakelen deskundigen en tijdens de procedure belopen schade.

De proceskostenvergoeding

Advocaten zijn duur, zeker de gespecialiseerde, en procederen is tijdsintensief. Een niet al te moeilijke procedure kost al snel € 10.000. Procedures die het tienvoudige of meer kosten zijn zeker geen extreme uitzondering. Artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht regelt heel blijmoedig dat de rechter bevoegd is om de inspecteur te veroordelen in de kosten die een cliënt in verband met de behandeling van het beroep op de rechter, en het daaraan voorafgegane bezwaar (artikel 7:15 Awb), redelijkerwijze heeft moeten maken. Wie denkt dat hiermee is gegeven dat alleen onredelijke werkzaamheden, dan wel de kosten van een te dure advocaat, niet voor vergoeding in aanmerking komen, komt bedrogen uit. Behoudens uitzondering zijn de toe te kennen proceskosten gemaximeerd, ongeacht de hoogte van de daadwerkelijke declaraties.

In de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht is vastgesteld dat vergoeding van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand plaats vindt op basis van de toekenning van punten aan proceshandelingen X een vast tarief. De meest voorkomende proceshandelingen, het beroepschrift en de behandeling ter zitting, leveren bijvoorbeeld elk 1 punt op. Het jaarlijks geïndexeerde tarief is een kleine € 500 en in de bezwaarfase is dit de helft.[2] De forfaitair bepaalde vergoeding van bezwaar en beroep samen bedraagt daardoor in de regel niet meer dan een kleine € 1.200.

Met gegrondverklaring van een bezwaar of een ingesteld beroep is volgens vaste jurisprudentie de onrechtmatigheid van de bestreden beschikking gegeven. Tenzij er sprake is van ‘eigen schuld’, zou schade die een gevolg is van die onrechtmatigheid moeten worden vergoed. Er is immers weinig reden om de gevolgen van de onrechtmatigheid niet bij de veroorzaker te leggen. Proceskosten horen daar ook onder te vallen, behoudens het dubbele redelijkheidsvereiste: het inschakelen van rechtsbijstand was onnodig of de (hoogte van de) gemaakte kosten zijn onredelijk. Om te voorkomen dat verloren procedures onze overheid te veel kost, is er echter bewust voor gekozen slechts een deel van de schade voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Niet ter voorkoming van discussie, niet om te hoge uurtarieven te vermijden, nee, domweg, omdat het anders te duur zou worden.

In het civiele procesrecht, waar in de regel burgers tegenover elkaar staan, kent men met het liquidatietarief een vergelijkbaar forfaitair systeem. In dit systeem is echter, afhankelijk van het belang van de procedure (uitgedrukt in geld, niet in ingewikkeldheid), een punt oplopend gewaardeerd van € 384 tot maar liefst € 3.211. Bij een belang boven het miljoen is de vergoeding in vergelijking tot een fiscale zaak met hetzelfde belang dus al snel 6,5 keer zo hoog.[3] Als een strafzaak eindigt zonder oplegging van een maatregel of straf kan de gewezen verdachte vragen om vergoeding van de kosten van zijn raadsman. Behoudens reden voor matiging of zelfs weigering zijn de daadwerkelijke kosten uitgangspunt bij toekenning.

Fooienbesluit

Vriend en vijand is het er wel over eens dat de proceskostenvergoeding bij een gegrond verklaard fiscaal geschil in de meeste gevallen schril afsteekt tegen de daadwerkelijke kosten. Het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt in de wandelgangen dan ook wel het ‘fooienbesluit’ genoemd. Desondanks zie je in de jurisprudentie terug dat de Belastingdienst menigmaal een poging doet zelfs deze ‘schrale troost’ niet toe te kennen. Desondanks is de rechter ook niet erg genegen de ruimte die er is te gebruiken voor een iets hogere vergoeding.

Zo worden procedures al heel snel als samenhangend aangemerkt, zodat er niet voor elke procedure afzonderlijk een vergoeding wordt toegekend. Ook is de zwaarte van de procedure, voorheen gekoppeld aan een geldelijk belang, afhankelijk gesteld van hoe ingewikkeld de procedure is. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat rechters sneller een procedure bestempelen als zeer licht met een factor 0,25, zoals onlangs Hof Amsterdam, dan dat ze toegeven dat de procedure ze moeite heeft gekost: zeer zwaar, factor 2.

Het Besluit proceskosten bestuursrecht biedt echter een ‘escape’.

Bijzondere omstandigheden

Het derde lid van artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht geeft aan dat in bijzondere omstandigheden van het forfaitaire stelsel kan worden afgeweken. Er kan dus aanleiding zijn om de Inspecteur te veroordelen in de integrale kosten van de advocaat, althans een hoger bedrag dan het forfait.

Voor een toekenning van een afwijkende proceskostenvergoeding is volgens de Hoge Raad grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden; het zogenoemde handhaven tegen beter weten in. Voorts is in vergaande mate onzorgvuldig handelen eveneens reden een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het Besluit aan te nemen.

De rechter stelt echter niet al te hoge eisen stelt aan Inspecteurs. Niet vaak wordt de Inspecteur veroordeeld tot betaling van afwijkende proceskosten omdat zijn onjuiste standpunten tegen beter weten in zouden zijn ingenomen. Niet snel vindt een rechter dat onzorgvuldigheden erg genoeg zijn om een hogere vergoeding toe te kennen. Daar waar de vergoeding zo uit de pas loopt met de daadwerkelijke kosten, daar waar de houding van een Inspecteur zo vaak oorzaak is van extra werkzaamheden, daar waar toch juist bij de Inspecteur de expertise verondersteld mag worden van een juiste uitleg van de wet, zou een iets ruimhartiger erkenning van redenen om af te wijken van ‘het fooienbesluit’ rechtvaardig zijn. Zeker bij een ‘eenvoudige procedure’ zou het desondanks verdedigen van een onjuist standpunt toch al snel tot een verwijt moeten leiden?

Proportionaliteit

Een burger, die op initiatief van de overheid een onjuiste aanslag krijgt opgelegd, loopt derhalve een groot risico te blijven zitten met een meer dan aanzienlijk deel van de kosten om zijn recht te halen. Het risico van je tot de rechter wenden wordt zo grotendeels en op grond van discutabele uitgangspunten door de overheid afgewenteld.

Het is de hoogste tijd om ook een bijzondere omstandigheid voor afwijking van het forfait te zien in het feit dat het verschil tussen forfait en kosten dermate groot is dat het onredelijk is om daar de burger mee op te zadelen. Hoewel Hof Den Bosch in de uitspraak van 2 april 2015 de afwijking van het forfait ook ‘ankert’ in een ‘tegen beter weten in’ argumentatie, komen de bijkomende omstandigheden om af te wijken al aardig in de buurt van de hopelijk op kortst mogelijke termijn door de Hoge Raad te erkennen derde uitzondering.

Het Hof stelde:

‘(…) Dit in combinatie

  • met de omstandigheid dat werkelijke kosten van in totaal € 20.823,70 in wanverhouding staan tot het – uiteindelijk – bepaalde bedrag van de teruggaaf ad € 1.572, en
  • met de omstandigheid dat de tegemoetkoming in de kosten van het bezwaar en de proceskosten volgens het puntenstelsel ((1 punt bezwaarschrift) + (1 punt beroepschrift + 1 punt zitting Rechtbank) is tezamen € 1.092 en (1 punt hogerberoepschrift + 1 punt zitting + 1 punt zitting na HvJ + 0,5 punt conclusie na HvJ + 2 punten pleiten zitting HvJ) = 5,5 x € 490 = € 2.695) van in totaal € 3.787, in wanverhouding staat tot de werkelijke kosten,

is het Hof van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden (…).’

Dit oordeel begint er al een beetje op te lijken. Maar het moet nu nog als zelfstandige grond worden erkend. En wat mij betreft bovendien zonder koppeling aan het geldelijk belang van de procedure zelf of het feit dat een beroep wordt gedaan op EU-recht.

Waarom zou een wanverhouding tussen vergoeding en daadwerkelijke kosten bij een hoog geldelijk belang wel redelijk en proportioneel zijn en geen belemmering om onjuist overheidsoptreden te bestrijden?

[1] Heel sporadisch doet zich een veroordeling voor in het geval van kennelijk onredelijk procederen.

[2] Het gewicht van de zaak, alsmede de hoeveelheid samenhangende zaken, kan nog een factor opleveren waarmee de vergoeding moet worden vermenigvuldigt.

[3] Eerlijkheidshalve moet ik hier wel aan toevoegen dat de vergoeding in een fiscale procedure al wordt toegekend bij gelijk krijgen op een mineur punt, terwijl in een civiele procedure elke partij al snel zijn kosten draagt bij over en weer gedeeltelijk gelijk krijgen.

De risico’s van procederen: 2. Onvoldoende kwaliteit van procesdeelnemers

In een column op advocatie keurde Lucien Wopereis een enkele week geleden rechterlijk gemoraliseer in uitspraken af. De Hoge Raad vraagt zich in blogstelling #2 op de jubileumwebsite af of de Belastingkamer rechtbanken en gerechtshoven uitsluitend moet ‘sturen’ via zijn arresten. Ondertussen doet de president van Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte omdat Financiën ambtenaren zou hebben beïnvloed bij het afleggen van een getuigenverklaring en is onze Staatssecretaris, in zijn reactie op het rapport van de Ombudsman waarin conclusies worden getrokken over een recordaantal klachten, trots op de professionaliteit van de Belastingdienst. Een en ander heeft mij gebracht tot een drieluik over de risico’s van procederen. Het eerste deel, het risico van veel frustratie en irritatie jegens de wederpartij, de Belastingdienst, plaatste ik in de week van 27 april. Dit blog gaat over het risico van onvoldoende kwaliteit bij de procespartijen. In het laatste blog sluit ik over een enkele week af met de kosten van procederen en de gebrekkige vergoeding daarvan bij gelijk krijgen.

Welk risico loopt een belastingplichtige bij onvoldoende kwaliteit van de procesdeelnemers? Ik benader dit vanuit de fiscale procedure waar een advocaat als gemachtigde wordt ingeschakeld en onderwerp achtereenvolgens de advocaat, de inspecteur en het rechterlijk college aan een kritische blik.

De gebonden beschikking

In het belastingrecht wordt uitgegaan van de zogenoemde ‘gebonden beschikking’. Dat wil zeggen dat in de fiscaliteit als uitgangspunt wordt genomen dat de belastingwetten exact voorschrijven hoe de aanslag er uit moet zien. Daarbij wordt geen beoordelingsruimte gelaten aan de Belastingdienst. De inspecteur heeft de wet dus gewoon uit te voeren en toe te passen, de advocaat kan weinig meer dan uitleggen wat de juiste wetstoepassing is en de rechter geeft ‘slechts’ een oordeel over hoe de wet werkt. Zo bezien is het verbazingwekkend dat er veelvuldig in het fiscale wordt geprocedeerd.[1] Zo bezien doet alleen de kwaliteit van de rechter er toe. De advocaat en de inspecteur mogen niet van invloed zijn op de uitslag van de procedure, die zijn slechts ballast.

De praktijk is duidelijk weerbarstiger dan de theorie. Gelukkig maar. Ware dat anders, dan zou ik al snel brodeloos zijn.

De advocaat

Het voornaamste risico van het inschakelen van een advocaat zijn de kosten. Over het gebrek aan vergoeding daarvan, zelfs bij een gewonnen procedure, heb ik het de volgende keer. Minst genomen kan een advocaat zijn cliënt laten weten wat gebruikelijk is en wat afwijkend. Daarmee kan hij onzekerheid zo veel mogelijk wegnemen en irritatie en frustratie kanaliseren. Hoewel dat een belangrijke taak is, en zowel onzekerheid als irritatie heel vaak een fnuikend en veelal onderschat onderdeel van procederen uitmaakt, schuilt een voornaam risico van procederen in de keuze van (en voor) de (een) advocaat.

Het lijkt mij evident dat een goede advocaat laat weten wanneer de gewenste procedure achterwege moet blijven omdat die onvoldoende kansrijk is. Of de kosten de baten niet te boven zullen gaan. Wanneer het inschakelen van rechtsbijstand onvoldoende toegevoegde waarde heeft omdat iemand het zelf af zou moeten kunnen. Of wanneer de goede advocaat domweg niet de juiste is voor het probleem. Er zijn echter ook minder goede advocaten, sterker nog, knap slechte. Maar daar komt bij dat als overtuigingskracht een goede competentie is voor een procederende advocaat en die competentie begint bij overtuigd zijn, het weinig toelichting behoeft dat een juiste inschatting van mindere kwaliteiten binnen de advocatuur niet altijd even ontwikkeld is. En als vasthoudendheid een pre is, is ‘toegeven’ dat al snel minder. Veel alternatieven kunnen bedenken voor het eigen gelijk is een gave, maar vertroebelt wellicht de beoordeling van de kansrijkheid.

Niet elke zaak vergt een super specialist, niet elke de meest ervaren speler in het veld. De vergelijking met kwaliteit in de zorg lijkt me te maken. Daar lijkt duidelijk uit te wijzen dat kwaliteit samenhangt met het ‘kunstje’ vaak genoeg uitvoeren. Veel procederen maakt het een beetje beter mogelijk die inschattingen te maken die een goede advocaat moet maken. Dat is nog geen garantie voor succes. Maar hoewel een cliënt aan beiden weinig heeft en het verschil zelfs achteraf niet eenvoudig te duiden is, geldt (voor mij): liever een afwijkend resultaat omdat de rechter het niet heeft begrepen, dan omdat de inschatting onjuist is geweest.

De inspecteur

Naar ik begrijp beginnen rechters veelal het procesdossier te lezen met het ter hand nemen van het verweerschrift van de inspecteur. Het is ook de inspecteur die de verplichting heeft het dossier compleet aan te leveren en bij het verweer alles, voordelig en nadelig, te voegen dat van belang kan zijn voor het nemen van de juiste beslissing. Hoe goed het rechterlijk college ook is, het verweer kleurt de zaak.

Erger dan een goede inspecteur, is een slechte inspecteur. Het spreekt redelijk voor zich dat een inspecteur die ontlastende informatie onder de pet houdt schadelijk kan zijn voor de uitkomst van een procedure. Vanzelfsprekend is voor de cliënt en de advocaat in veel gevallen niet bekend wat achter wordt gehouden. Voorts heeft de rechter veelal niet veel zin mee te gaan in de gedachte dat stukken ontbreken, alhoewel daarin het tij wat kentert. Daarnaast moet ook een inspecteur veel van de inschattingen maken die ik hiervoor noemde bij de advocaat. Een slechte inspecteur zorgt voor nodeloze procedures of voor door procederen waar een oplossing voor het grijpen lag.

Het grootste risico bij een slechte inspecteur is echter dat de essentie van de procedure onvoldoende (snel) aan het licht komt. Niet (direct / echt) duidelijk maken waar het de inspecteur om te doen is, houdt niet alleen het risico in dat hij daar op een later moment nog wel mee komt. Gelet op het uitgangspunt van de ‘gebonden beschikking’ (zoals ik in het begin beschreef) bestaat zelfs het risico dat de rechter alsnog doet wat de inspecteur heeft nagelaten en in de uitspraak de belastingplichtige overvalt met wat een juiste rechtstoepassing is.[2]

De rechter

Binnen de ruimte die de wet biedt (lees: in beginsel geen) moet de rechter het oordeel vellen over het geschil. Eer je welkom bent om de zaak tegenover een rechter toe te lichten is in de regel ruim een jaar voorbij. Daarna is het vaak nog twee à drie maanden wachten op de uitspraak. Eventueel hoger beroep kost nogmaals zo veel tijd, cassatie gaat vaak iets sneller, al is het maar omdat de Hoge Raad erg weinig behoefte voelt om partijen te ontvangen. Tijdsverloop alleen is echter wellicht niet onder kwaliteit te scharen.

Bejegening en kennis wel. Advocaten zijn eigenwijs, rechters zo mogelijk nog veel eigenwijzer. Of daar, gelet op de tijds- en productiedruk waaronder rechters moeten werken, veel reden voor is waag ik met enige regelmaat te betwijfelen. Daar komt bij dat, hoewel de Belastingkamers natuurlijk al een vorm van specialisatie zijn, de rechterlijke macht een minder vergaande specialisatiegraad kent dan binnen de fiscale advocatuur gemeengoed lijkt te zijn geworden. Vier oorzaken die ‘fouten’ in de hand werken. Hoger beroep en cassatie bieden dan wel de mogelijkheid van herkansing, maar dat mag geen vergoelijking zijn van een onjuiste uitspraak, noch daargelaten dat iemand het wel op moet weten te brengen en ook kunnen gelet op de kosten die met een verdere procedure samenhangen, gebruik te maken van een herkansingsmogelijkheid.

Voor waarheidsvinding (anders dan die blijkt uit ingebrachte stukken) is geen gelegenheid. Aan getuigen is geen behoefte, zeker nu de Hoge Raad accepteert dat het aanbod daartoe kan worden gepasseerd onder verwijzing naar een standaardriedel in de uitnodiging voor de zitting dat je ze mee had mogen nemen. Het lijkt – tot slot – dat de wrakingscultuur (maar het kan ook de toegenomen productiedruk zijn of een andere oorzaak) er voor heeft gezorgd dat de rechter lijdelijker is geworden. Niet alleen in het onderzoek, al dan niet ter zitting. Ook en vooral in het ter zitting duidelijk maken waar het rechterlijk college naar neigt in zijn beslissing. Die lijdelijkheid belemmert dat eventuele vreemde ideeën ter discussie komen en onduidelijkheden voorafgaand aan de uitspraak kunnen worden weggenomen.

Ik denk dat ‘we’ ons in de fiscaliteit nog behoorlijk gelukkig mogen prijzen met de kwaliteit van de procesdeelnemers. Desondanks laat ‘kwaliteit’ met regelmaat te wensen over. Mede omdat we niet gewoon zijn elkaar aan te spreken op verbeterpunten, laat staan op een gebrek aan kwaliteit, is het voor veel procesdeelnemers zelf al lastig van zichzelf te weten of ze goed zijn of niet. Voor buitenstaanders is die inschatting dan al helemaal moeilijk te maken. Voorts krijg je de inspecteur en het rechterlijk college toebedeeld. Daar is wel enige invloed op uit te oefenen, maar niet veel. Gelijk hebben is mooi, gelijk krijgen de kunst. Kwaliteit is en blijft daar een risico. Ongelijk hebben, maar wel gelijk krijgen, is overigens ook mooi. En daar kan een gebrek aan kwaliteit soms weer toe bijdragen.

[1] Een belangrijk veroorzaker, de wetgever die niet alleen heel veel regelt, heel erg minutieus, veel telkenmale aanpast en dan ook vaak nog onvoldoende duidelijk opschrijft wat de bedoeling is, laat ik hierin buiten beschouwing.

[2] ‘Overvallen’ mag niet en de rechter moet het minst genomen ter sprake brengen, maar ook daarin is de praktijk weerbarstiger dan de theorie.

De risico’s van procederen: 1. Frustratie en irritatie

In een column op advocatie keurt Lucien Wopereis vorige week rechterlijk gemoraliseer in uitspraken af.[1] De Hoge Raad vraagt zich in blogstelling #2 op de jubileumwebsite af of de belastingkamer rechtbanken en gerechtshoven uitsluitend moet ‘sturen’ via zijn arresten.[2] Ondertussen doet de president van Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte omdat Financiën ambtenaren zou hebben beïnvloed bij het afleggen van een getuigenverklaring[3] en is onze Staatssecretaris, in zijn reactie op het rapport van de Ombudsman waarin conclusies worden getrokken over een recordaantal klachten, trots op de professionaliteit van de Belastingdienst.[4] Een en ander brengt mij tot een drieluik over de risico’s van procederen. Allereerst het risico van veel frustratie en irritatie jegens de wederpartij, de Belastingdienst. De komende keer over het risico van onvoldoende kwaliteit bij de procespartijen. In het derde blog sluit ik af met de kosten van procederen en de gebrekkige vergoeding daarvan bij gelijk krijgen.

Allereerst de frustratie en irritatie die vaak samen gaat met procederen. Ik benader deze vanuit de cliënt en laat de irritatie en frustratie die rechtzoekenden en hun raadslieden ongetwijfeld anderen bezorgen onbesproken.

Initiatief omgekeerd

In tegenstelling tot in het civiele- en in het strafrecht, waar je kan reageren op wat een andere burger of de Officier van Justitie van je wil, is het initiatief tot procederen in het belastingrecht omgedraaid. Zonder externe controle bepaalt de overheid wat je zou moeten bijdragen aan de schatkist en vervaardigt deze zo nodig zelf een executoriale titel om het ‘verschuldigde’ ook daadwerkelijk te komen halen. Als de aanslag te hoog is vastgesteld, of ten onrechte wordt geïnd, moet je als burger zelf op zoek gaan naar je recht. Mede om deze reden was het uitgangspunt in de procedureregels ook in den beginne dat een ieder zelf, zonder bijstand, zou moeten kunnen procederen. Inmiddels is het woud aan formaliteiten toch weer zo omvangrijk geworden, dan wel wordt het zo strikt toegepast, dat menigeen hierover struikelt en bij de rechter geen inhoudelijk oordeel krijgt over zijn geschil. Procesbijstand is niet voorgeschreven, maar van het de hand uitreiken naar de niet juridisch geschoolde burger, zijn we toch wel ver afgeraakt. Of dat nou is omdat hij niet kan aantonen dat hij de aanslag nooit heeft gezien, de griffienota nooit heeft ontvangen of niet kan betalen, alleen Frans schrijft, of een andere reden. Feit is dat in veel uitspraken een inhoudelijk oordeel over de reden dat een cliënt zich tot de rechter wendt achterwege blijft.

Ik zou menen dat, zeker daar waar de burger zelf, zonder bijstand, in het geweer komt tegen de overheid die hem wat aan doet en het initiatief naar hem heeft verschoven, wat vaker het voordeel van de twijfel moet worden gegund. Zeker daar waar de overheid verschillen aanlegt in de regels die voor haarzelf gelden (bijvoorbeeld: aantonen dat een stuk de belastingdienst heeft verlaten) en voor de burger (bijvoorbeeld: aantonen dat het stuk de overheid ook daadwerkelijk heeft bereikt). Het vertrouwen in de computergestuurde postverwerking bij de belastingdienst, alsmede in de uiteindelijk minder computergestuurde postbezorging blijft (ten onrechte) ongekend groot.[5] Het risico van fouten wordt (ten onrechte) geschoven naar de burger.

Onvoldoende maatwerk, geen dienstverlening

Jammer genoeg is dit niet de enige bron van irritatie en frustratie. Naast het formalisme is (natuurlijk) de bejegening een voorname veroorzaker van ongenoegen. Omdat zowel de belastingdienst, als de rechterlijke macht, een productiebedrijf is (geworden), is de oorzaak van deze bron van irritatie niet alleen lastig tegen te gaan, het is zelfs moeizaam begrip te krijgen voor het probleem.

Niet voor het eerst, en waarschijnlijk ook niet voor de laatste keer, was de belastingdienst, meer in het bijzonder het deel dat over toeslagen gaat, in 2014 grootgrossier in klachten bij de Ombudsman. Uit het onderzoek van de Ombudsman komen de volgende (herkenbare) knelpunten naar voren: onvoldoende (ruimte voor) maatwerk en dienstverlening als burgers daarom vragen, gebrek aan voortvarendheid bij het nemen van beslissingen en het oplossen van problemen, onvoldoende informatieverstrekking over vertraging of over de stand van zaken, het niet nakomen van toezeggingen en het onbehandeld laten van toegestuurde stukken.[6] Het is opvallend hoe vaak je achter een reactie aan moet, bij een organisatie die het zelf niet kan laten om aan het eind van praktisch elke brief een (nergens geregelde) reactietermijn op te nemen. Een termijn die voor henzelf volstrekt onhaalbaar zou zijn. Desalniettemin volgt op die zelf bedachte termijn, als het even meezit, nog een uitleg over het onheil dat over je wordt uitgestort als je er niet aan voldoet. Het is verwonderlijk dat de Belastingdienst in haar nieuwe contract met de postbezorgers de termijn voor het afleveren van haar post contractueel heeft verlengd van twee tot vier dagen. Het is eigenaardig hoe vaak de wel wettelijk geregelde termijn om een beslissing te nemen niet wordt gehaald. Veelal omdat de bestreden beslissing die zorgvuldig voorbereid zou moeten zijn, gebaseerd is op voorlopige gissingen. Maatwerk? Dienstverlening? Volgens mij vergis ik mij niet, als ik stel dat volgens menig fiscaal ambtenaar meent dat de burger er is voor de belastingdienst, en zeker niet andersom. De trotse Staatssecretaris maakt in zijn reactie op het rapport volgens mij direct duidelijk waar de schoen wringt:

De Belastingdienst is verantwoordelijk voor het innen van belastingen en het uitkeren van toeslagen. De ruim 28.000 medewerkers hebben hierover jaarlijks honderden miljoenen contacten met burgers en bedrijven. Iedere werkdag komt 1 miljard euro aan belastinginkomsten binnen. Daarnaast worden maandelijks 7,1 miljoen toeslagen uitgekeerd. Binnen die massaliteit van deze processen worden fouten gemaakt. De toename van het aantal klachten in het afgelopen jaar is te verklaren door een groei van het aantal beschikkingen en een verscherpt toezicht op fraude. Als we terugkijken tot 2006, dan is het aantal klachten bij de Belastingdienst/Toeslagen gehalveerd, terwijl het aantal beschikkingen is verviervoudigd tot 25 miljoen per jaar. Daarmee komt het percentage klachten op circa 0,02% van alle beschikkingen.

Ongepaste trots

Volgens mij is de reactie dat het aantal klachten procentueel wel meevalt niet erg passend bij een verwijt van onvoldoende maatwerk. Bij een dergelijke reactie, sterker nog, de mededeling trots te zijn, zal verandering niet bovenaan het lijstje komen te staan. Zal de irritatie en de frustratie blijven. Misschien toevallig, misschien niet, stond in de nieuwsbrief waarin ik kennis nam van de reactie van de Staatsecretaris, een ander oordeel van de Ombudsman:[7]

Een vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen een beslissing van de Belastingdienst/Toeslagen. De afhandeling van het bezwaarschrift duurt meer dan een jaar maar valt positief uit. De vrouw hoeft niets terug te betalen. Toeslagen blijkt de beslissing op het bezwaar echter niet goed te verwerken, waardoor de invordering (weer) is opgestart. Het gevolg is dat Toeslagen gaat verrekenen, tevens stuurt Toeslagen een herinnering, vervolgens een aanmaning en ten slotte een dwangbevel naar de vrouw omdat ze nog haar schuld moet betalen. De vrouw en haar vader proberen met telefoontjes en brieven duidelijk te maken dat de vrouw geen bedrag aan Toeslagen schuldig is. De invordering wordt echter niet stopgezet. De vrouw heeft zich daarop tot de Nationale ombudsman gewend.

Is dit een fout die voor kan komen in de massaliteit van het proces? Past hier de reactie: Ach mevrouw, in 99,98% van de gevallen gaat het wel goed. Vervelend, maar in de veelheid van taken die de Belastingdienst op zich heeft genomen worden nou eenmaal fouten gemaakt. Gelukkig krijgt u wel een excuus en een bloemetje!

Nee, mensen die veelal maar eens in hun leven een procedure aan gaan hebben terecht allereerst geen boodschap aan het massale proces. En dan heb ik het nog niet eens over de constatering dat excuses en bloemen stelselmatig uit blijven. Maar bovenal: de klachten die bij de Ombudsman terecht komen zijn veelal niet van het kaliber waarvan iedereen snapt dat het soms kan gebeuren. Ze geven vaak een beeld van een organisatie waar te veel mensen werken die het onvoldoende kan schelen. Of die het te druk heeft. Of die het slecht geregeld heeft. En dat wekt irritatie. Dat frustreert.

Ik zelf troost mij met de gedachte dat een foutloos opererende Belastingdienst mijn nachtmerrie is en leg cliënten uit dat een opeenstapeling van fouten en onzorgvuldigheden wellicht helpt het kwartje op zijn kant te kantelen. En vorm, en sfeer, en onderbuik, kan van belang zijn als de kwaliteit van rechtspraak niet altijd optimaal is. Maar daarover mijn volgende blog …

[1] http://www.advocatie.nl/column-rechterlijk-gemoraliseer-de-loyens-loeff-zaak

[2] http://100jaar.belastingkamerhr.nl/blogstelling-2/

[3] http://www.nu.nl/politiek/3940605/gerechtshof-doet-aangifte-ministerie-van-financien.html

[4] http://www.nieuwsbank.nl/inp/2015/02/12/T252.htm

[5] http://nieuws.thepostonline.nl/2015/03/03/weer-een-postnl-medewerker-die-post-dumpt-inclusief-stempassen/

[6] https://www.fintool.nl/23205/recordaantal-klachten-over-belastingdienst.htm

[7] Rapportnummer 2015/017 van 11 februari 2015

Procederen over belastingen: angst en ratio

Je hoort wel eens dat ondernemers beter maar niet kunnen procederen over hun belastingen. Omdat zij belang hebben bij een goede verhouding met de belastingdienst en ook omdat een procedure een ‘tombola’ is. Maar is dat ook echt zo? Of is angst ook in dit geval een slechte raadgever?

Een grondige afweging

Er zijn natuurlijk goede redenen om van geval tot geval te bekijken of een procedure wenselijk en noodzakelijk is. Een gang naar de rechter legt een flink emotioneel beslag op wie het overkomt. Procederen kost ook tijd en geld. En er moet soms rekening worden gehouden met publiciteit en imagoschade.risico

Niet voor niets schrijft artikel 3.7.1 van de Gedragscode voor Europese advocaten het volgende voor:

De advocaat dient te allen tijde te trachten om in het geschil van de cliënt een oplossing te vinden, die is aangepast aan het belang van de zaak, en hij zal de cliënt op het juiste moment nadrukkelijk adviseren over de wenselijkheid om tot een schikking te komen of een beroep te doen op alternatieve oplossingen om het geschil te beëindigen.”

Als een advocaat zijn cliënt adviseert om te procederen, moet hij dus een goede inschatting maken van alle aspecten die daarbij voor die cliënt spelen. En dat zijn er vele.

Tijd

Ondanks alle pogingen om de rechtsgang te versnellen, gaat een procedure meestal lang duren. Voor de bezwaar- en beroepsfase wordt twee jaar als redelijk gezien (een half jaar voor bezwaar, anderhalf voor de procedure bij de rechtbank), voor hoger beroep nog eens twee jaar en uiteindelijk nog eens twee jaar voor cassatie. In het ergste geval ben je dus zes jaar verder voordat er een definitief oordeel ligt. Die tijdsduur kun je als procespartij maar zeer beperkt beïnvloeden: vertragen is veel eenvoudiger dan versnellen.

Imago

Dan de publiciteit. De risico’s daarvan moeten niet worden overdreven. Journalisten hebben niet veel aandacht voor fiscale procedures. Dat komt aan de ene kant doordat de fiscale rechtsgang niet openbaar is, maar ook als de wet wordt gewijzigd omdat de politiek meer transparantie wil bij de fiscale procedure (“openbaar, tenzij”), verwacht ik dat de publieke interesse beperkt blijft: belastingheffing heeft nu eenmaal een stoffig imago en de aandacht die het strafrecht heeft, zal het belastingrecht nooit krijgen.

Kosten

Een belangrijke en lastige afweging is die van de kosten: weegt het belang van de procedure op tegen de kosten van rechtsbijstand? Gaat het om een eenmalige of jaarlijks terugkerende correctie?

Tegenover de terechte zorg voor hoge kosten staat dat het griffiegeld nog steeds heel laag is en dat er in een fiscale procedure (in tegenstelling tot de civiele procedure) nauwelijks risico is van een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij is.

Wezenlijk is natuurlijk dat de kosten worden bezien in het licht van de essentiële vraag: hoe groot is de kans op gelijk krijgen? Daarover hierna meer.

Vriendjes blijven

Over de vaak gehoorde wenselijkheid van een goede verhouding met de belastingdienst kan ik kort zijn: meestal is dat onzin.

Of de belastingdienst het leuk vindt dat er wordt geprocedeerd, is voor de cliënt nauwelijks van belang. Voor een rechtsbijstandverlener (de advocaat) ligt dat misschien anders, maar dát is voor de cliënt dan weer niet relevant.

In mijn lange carrière als fiscaal advocaat heb ik eigenlijk nooit meegemaakt dat het voeren van een procedure cliënten naderhand kwalijk werd genomen. Zeker niet als ook de inspecteur vindt dat het ging over iets waarover meningen nu eenmaal kunnen verschillen. Als dat anders ligt en de fiscus bijvoorbeeld boetes wegens opzet oplegt, zijn de verhoudingen meestal al zo verziekt dat procederen helemaal niets meer uitmaakt.

Het is trouwens goed om te bedenken dat de belastingdienst een grote instelling is. Procedures worden meestal door een speciaal team gevoerd en er wordt veel met behandelaars geschoven. Ook daardoor blijkt het collectieve geheugen van de belastingdienst altijd weer buitengewoon kort.

Succes?

Het is – en daarmee kom ik bij de moeilijkste afweging – voor een belastingplichtige erg lastig om in te schatten wat bij een procedure de kans is op succes. Procederen is mensenwerk. Hoeveel tijd gaat het kosten om de inspecteur te overtuigen? Laat die zich, al zijn de argumenten nog zo goed, überhaupt wel overtuigen? Hetzelfde geldt voor de rechter. Is die goed ingevoerd, staat hij open voor een andere kijk op de zaak?

In een procedure wordt niet met gelijke maten gemeten. De bewijspositie van de belastingplichtige is niet dezelfde als die van de belastingdienst. Dat vloeit voort uit de wet, maar er zit ook een gevoelsmatige kant aan: de belastingdienst heeft immers, zo is de perceptie, geen reden om te liegen, terwijl de cliënt vaak wel een belang zou kunnen hebben bij het verdraaien van feiten. Dat maakt de inspecteur geloofwaardig en wat de cliënt of diens adviseur inbrengt, bij voorbaat verdacht. Over het hoofd wordt gezien dat ook (of juist) de inspecteur zich kan vergissen. Dan liegt hij weliswaar niet, maar hij heeft wél ongelijk. Deze ongelijkheid maakt procederen riskant.

En dus … een grondige afweging

Ik ben het er dus van harte mee eens dat het de moeite waard is om altijd goed te overwegen of een procedure wenselijk is dan wel beter kan worden vermeden. Een redelijke schikking is te verkiezen boven het risico van een partijtje vechten, maar het venijn zit ‘m in de vraag wat redelijk is. Neem daarbij in aanmerking dat in een later stadium vaak ook nog kan worden geschikt. De druk van een lopende procedure kan helpen bij onderhandelingen, al was het maar omdat een uitspraak in het voordeel van de belastingplichtige voor de fiscus soms heel lang en breed doorwerkt: de belastingdienst kan daarvan in toekomstige zaken veel last hebben. Voor de belastingplichtige gaat het doorgaans om een weliswaar belangrijke, maar eenmalige kwestie.

Laat u helpen

Bij het maken van al deze lastige afwegingen komt het aan op ervaring. Met procederen en met onderhandelen. Mijn kantoorgenoten en ik hebben die ervaring in ruime mate en zetten die graag in op het moment dat u de knoop moet doorhakken. Hoe eerder u ons erbij betrekt, des te beter kunnen wij u helpen bij nemen van een verantwoorde, niet door angst gemotiveerde beslissing.

Wilt u meer weten over dit onderwerp of hulp bij uw beslissing over het al dan niet voeren van een procedure? Bel dan met mr. Ludwijn Jaeger.