Kan het onterecht aanvragen van de NOW-subsidie leiden tot terugvordering en strafrechtelijke vervolging?

Van de loonkostensubsidie op basis van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) is massaal gebruik gemaakt. Onder de naam NOW 2.0 is deze subsidie met vier maanden verlengd. De snelle en ruimhartige verstrekking van deze subsidie gaat hand in hand met de waarschuwing geen misbruik te maken van de regeling. Anders liggen terugvordering en mogelijk zelfs strafrechtelijke vervolging op de loer. Zo’n vaart zal het (hopelijk) niet lopen. Wie wél voldoet aan de regels van de NOW, maar niet aan het doel van de regeling, zal namelijk niet snel in aanmerking komen voor strafrechtelijke vervolging. Voor bedrijven die bewust de hoogte van hun omzet manipuleren om aanspraak te maken op de NOW, kan het echter anders uitpakken.

mr. drs. E.G. Engwirda en mr. V.C. Langenburg, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

Let op: terugvordering bij niet voldoen aan het doel van de regeling

De verstrekking van een subsidie op basis de NOW vindt plaats in de vorm van een voorschot. Achteraf wordt – aan de hand van definitieve gegevens over omzetdaling, loonkosten en personeelsbestand – berekend waar een werkgever recht op heeft. Vervolgens wordt er afgerekend. Wanneer het berekende bedrag niet klopt of een werkgever niet aan de bijbehorende verplichtingen heeft voldaan, moet het ontvangen bedrag geheel of gedeeltelijk worden terugbetaald. De minister kan de subsidie ook intrekken (of verlagen) als de werkgever door zijn handelen of nalaten niet heeft voldaan aan het doel van de regeling.

Het doel van de regeling is, kort gezegd, het behoud van de werkgelegenheid. Via de regeling worden de loonkosten van bedrijven gesubsidieerd die, in een periode van drie maanden, een omzetverlies van minimaal 20% hebben geleden. De vraag is hoe zich dat verhoudt tot de stelling die het kabinet in de pers inneemt, namelijk dat de regeling alleen bedoeld is voor bedrijven ‘die het nodig hebben’, terwijl ieder bedrijf met een omzetverlies van 20% een beroep kan doen op de regeling. Minister Koolmees benadrukte in een persconferentie dat het gaat om een noodmaatregel en deed een beroep op ieders morele verantwoordelijkheid.

De letter en het doel van de regeling

De manier om te berekenen wanneer bedrijven recht hebben op een NOW-subsidie, is vrij simpel. De omzet van 2019 wordt gedeeld door drie en vergeleken met de omzet over een periode van drie maanden tussen maart en juni 2020. Voor de NOW 2.0 worden vier aansluitende maanden genomen. Deze worden vergeleken met de gemiddelde omzet van 2019 over een periode van vier maanden. Bij een omzetverlies van 20% of meer bestaat recht op een subsidie, zolang de ondernemer zich aan de bijbehorende verplichtingen houdt, waarvan de belangrijkste is dat hij geen personeel ontslaat. Tot zover de letter van de regeling.

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin ondernemers op grond van bovenstaande berekening in aanmerking komen voor een subsidie, terwijl de verstrekking van de subsidie mogelijk niet voldoet aan het doel van de regeling. Een paar voorbeelden:

  1. Financiële reserves, toch recht op NOW-subsidie

Voor toekenning van de NOW is het niet relevant dat een onderneming mogelijke reserves heeft, of sterker nog, dat de onderneming nog steeds winst maakt. Tal van bedrijven die hun omzetverlies makkelijk zelf kunnen dragen hebben een beroep gedaan op de NOW. Welk bedrijf laat immers subsidie liggen die je gewoon kunt incasseren? Bij tal van aanvragers had de werkgelegenheid ook behouden kunnen worden zonder een beroep te doen op de NOW. Ondanks het omzetverlies bleven deze bedrijven financieel gezien namelijk prima in orde. In deze gevallen is het de vraag of de NOW-subsidie onterecht is verstrekt en of deze kan worden teruggevorderd. Het aanvragen van de NOW-subsidie is dan mogelijk in strijd met het doel van de regeling, namelijk het behoud van werkgelegenheid. De toekomst zal leren hoe hiermee door de betrokken instanties wordt omgegaan.

2. Schuiven met omzet

Hoe groter de omzetdaling, hoe meer subsidie een werkgever kan krijgen. Omzet kan vrij eenvoudig worden beïnvloed, zeker bij bedrijven die op uurtarief werken. Als de jaarcijfers 2019 nog niet definitief zijn, zal de verleiding groot zijn om bij de omzetberekening over 2019 net even iets minder voorzichtig te zijn dan normaal en omzet ‘sneller’ aan 2019 toe te rekenen, zodat die omzet in 2019 hoger is en de vergelijking met 2020 beter uitpakt. Ook wordt het aantrekkelijk om facturen in de subsidieperiode van 2020 nét na de meetperiode te versturen – terwijl het werk tijdens de meetperiode is verricht. Nu bedrijven hun omzet (kunstmatig) laag willen houden, bestaat ook de mogelijkheid dat zij gaan ‘sjoemelen’ met hun administratie. Het UWV bevestigde al dat het meldingen heeft ontvangen dat ondernemers op papier hun omzet naar beneden bijstellen.

In bepaalde gevallen kan de vraag opspelen waar de grens ligt tussen creatief boekhouden, strategisch handelen en misbruik van de regeling. Het bewust manipuleren van de hoogte van de omzet om een NOW-subsidie binnen te halen, kan in ieder geval worden aangemerkt als boekhoudfraude. Dat boekhoudfraude strafrechtelijk vervolgbaar is, behoeft geen nadere uitleg. Pas op het moment dat de Belastingdienst een boekenonderzoek gaat uitvoeren bij bedrijven die de NOW-subsidie hebben aangevraagd, zullen we in beeld krijgen op welke schaal met omzetten is geschoven en hoe de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie daarop gaan reageren.

Fraude bij strijd met het doel van de regeling?

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin een werkgever volgens de regels recht heeft op een NOW-subsidie en tegelijkertijd niet voldoet aan het doel van de regeling. Of, en in welke gevallen, de Minister dan gaat terugvorderen is op dit moment nog onduidelijk. Als sprake is van terugvordering wegens strijd met het doel van de regeling, is dan ook sprake van fraude waarvoor strafrechtelijk vervolgd kan worden?

Die vraag is eigenlijk eenvoudig te beantwoorden: nee. In deze situatie zou je kunnen spreken van een drietrapsraket. Ten eerste is geen sprake van een delict als de letter van de wet wordt gevolgd. Zou op dit punt al anders worden geoordeeld, dan is een tweede hindernis te nemen. Er is pas sprake van fraude als opzettelijk is gehandeld. Die opzet moet dan ook worden bewezen. In ieder geval is geen sprake van opzet als de ondernemer zich heeft vergist of als hij in redelijkheid kon menen dat de afwijking (bijvoorbeeld het schuiven met omzet door het factureren wat uit te stellen) toegestaan was. Ten derde kan een slimme advocaat nog het leerstuk van het pleitbaar standpunt toepassen. Zie hiervoor het blog van Vanessa Huygen, waarin zij dit uitlegt.

Conclusie

De economische omstandigheden spelen velen parten, en nogal wat ondernemers maken dankbaar gebruik van de NOW. Deze loonkostensubsidie krijg je immers snel en gemakkelijk. Maar let op: de overheid is alert op misbruik en de FIOD, het UWV en de Inspectie SZW doen nu al onderzoek naar fraude. Bij de definitieve vaststelling van de subsidie zal controle plaatsvinden. In het geval van terugvordering of zelfs vervolging wegens strijd met het doel van de NOW moeten echter flink wat hobbels worden genomen. Dat lijkt toch eerder een geval van blaffende honden bijten niet. Het ligt natuurlijk anders als de ondernemer bewust boekhoudfraude heeft gepleegd om zijn omzet te drukken. Wordt u geconfronteerd met een terugvordering of vervolging wegens fraude met de NOW-regeling? Neem dan contact met ons op.

Een buitenlandse structuur en de rol van de adviseur

Sinds de Panama Papers heeft de Belastingdienst steeds meer aandacht voor buitenlandse structuren. In veel gevallen gaat het om bedrijven die een deel van de activiteiten naar belastingparadijzen ‘verplaatsten’ en  de ‘buitenlandse’ winst niet in Nederland aangaven. Fraude volgens de fiscus. In dit blog bespreken Nick van den Hoek en Ilse Engwirda, respectievelijk fiscaal- en strafrechtadvocaat, een aantal aandachtspunten voor het geval u een vragenbrief ontvangt over een bestaande of al opgedoekte buitenlandse structuur. Het uitgangspunt dat u mocht vertrouwen op advies van een deskundige adviseur blijft daarbij niet onbesproken.

De Belastingdienst moet openheid van zaken geven

Brieven van de Belastingdienst over buitenlandse structuren geven over het algemeen weinig inzicht in de informatie waarover de inspecteur beschikt:

‘Uit mij bekende gegevens blijkt dat u betrokken bent (geweest) bij een buitenlandse structuur’ *volgt breed informatieverzoek*.

In een recente uitspraak van Hof Den Haag over een informatiebeschikking wordt echter bevestigd dat de vragen van de inspecteur zeker in die fase voldoende specifiek moeten zijn, zodat het de bevraagde duidelijk is om welke informatie en stukken wordt verzocht. De inspecteur zal zijn informatieverzoek dus moeten specificeren.

Maar als het wel duidelijk is naar welke buitenlandse structuur de inspecteur informeert, is het beter er niet met formele argumenten om heen te draaien, maar het informatieverzoek ter hand te nemen. Zo’n actieve opstelling kan de afwikkeling van de zaak namelijk bespoedigen en de risico’s op inzet van het strafrecht verkleinen – zie daarover ook meer hierna.

Help: de gevraagde informatie is niet beschikbaar

Het volgende probleem doet zich vooral voor bij buitenlandse rechtspersonen die zijn opgeheven: de gevraagde informatie, voor zover die er ooit was, is niet meer beschikbaar. De redenen daarvoor kunnen uiteenlopen: de archiefkast is uitgeruimd omdat de bezwaartermijn voor administratie van ondernemers van zeven jaar is verstreken, of de adviseur die de administratie beheerde bestaat niet meer. Wat doet u dan? In het blog ‘5 tips voor oud-klanten van het Haags Juristen College met een buitenlandse structuur’ schreven wij al dat sprake is van een inspanningsverplichting. Indien op u geen bewaarplicht rust, of als die verstreken is, u zich ervoor inspant informatie alsnog boven tafel te krijgen en dat lukt niet, dan kan u dat niet worden tegengeworpen. Daarnaast moet de gevraagde informatie (en de moeite die moet worden gedaan om de informatie te verstrekken) in verhouding staan tot het fiscale doel dat daarmee gediend is: er moet sprake zijn van evenredigheid. De rechter komt echter niet vaak tot de conclusie dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden bij informatieverzoeken van de Belastingdienst. Trek deze ‘kaart’ dus niet te snel.

Informatie ‘vrijwillig’ verstrekken?

In het hiervoor genoemde blog met 5 tips gingen wij al kort in op het dilemma of u informatie over een buitenlandse structuur al dan niet ‘vrijwillig’ aan de Belastingdienst moet verstrekken. ‘Vrijwillig’ in de zin dat u de informatie verstrekt zonder dat de inspecteur u daartoe dwingt, door bijvoorbeeld in een kort geding hoge dwangsommen te eisen als u weigert de gevraagde informatie te verstrekken. Het is namelijk niet zo dat u zonder consequenties verzoeken van de inspecteur om informatie naast u neer kunt leggen. U bent verplicht mee te werken aan een informatieverzoek, zodat je kunt debatteren over de vraag hoe ‘vrijwillig’ meewerken überhaupt is. Zonder daarbij in dit blog verder stil te staan vermelden wij dat voor afgedwongen ‘wilsafhankelijke’ informatie meer waarborgen bestaan dat de onder druk verkregen informatie niet voor een strafzaak mag worden gebruikt.

Een risico van het verstrekken van informatie is dat de inspecteur de informatie doorspeelt aan zijn collega’s bij de FIOD, met een strafzaak als mogelijk gevolg. Aan de andere kant doet het weigeren om informatie te verstrekken doet de kans op een strafzaak echter ook toenemen, mede omdat de onderzoeksbevoegdheden van de FIOD aanzienlijk verder gaan dan die van de inspecteur. In de praktijk blijkt dat er afspraken te maken zijn met de inspecteur over het gebruik van te verstrekken informatie (‘niet te gebruiken voor een eventuele strafzaak’). Volledige zekerheid biedt zo’n afspraak niet. In de praktijk is een afspraak met de inspecteur over het gebruik van informatie  echter een goed uitgangspunt voor  een uitsluitend bestuurlijke afwikkeling van de zaak.

Beboeting en de rol van adviseurs

Adviseurs over structuren in belastingparadijzen

Adviseurs als het Haags Juristen College (HJC) hebben regelmatig de media gehaald met uitspraken over ondernemers in het MKB die via buitenlandse vennootschappen hun belastingdruk proberen te minimaliseren, ook als zij hun activiteiten – bijvoorbeeld slager of bakker – uitsluitend in Nederland uitoefenen. Zie bijvoorbeeld het artikel ‘Twee keer klikken en je hebt een bv op de Bahama’s’ (NRC, 9 april 2016) waarin Dennis Vermeulen van Inco(Bizz) uitleg geeft over belastingontwijking.

De Belastingdienst merkt het gebruiken van buitenlandse structuren voor (handels)activiteiten die in Nederland worden uitgeoefend regelmatig aan als (strafbare) belastingontduiking. Los van de vraag of dat terecht is, rijst dan de vraag of een boete kan worden opgelegd. U ging er immers vanuit dat sprake was van (legale) belastingontwijking, gelet ook op het bij professionele adviseurs ingewonnen advies.

  • Vertrouwen op adviseur kan boete voorkomen: geen (eigen) onderzoeksplicht

In fiscale zaken geldt dat als u hierover bent geadviseerd door een adviseur, die u voor deskundig mocht houden, u op dat advies mocht vertrouwen. In een zaak uit 2017 ging het om een korting op de loonbelasting vanwege te volgen onderwijs. Om voor de onderwijskorting in aanmerking te komen, moest men over verklaringen van het UWV en het opleidingsinstituut beschikken. De ondernemer in kwestie had zijn adviseur de kortingsaanvraag laten regelen, maar beschikte niet over de verklaringen. Het Hof liet de boete in stand. De Hoge Raad niet:

“Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. De Hoge Raad ziet geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken voor zover het gaat om wat het Hof aanduidt als “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden.”

Gelet op deze fiscale jurisprudentie, die impliceert dat u advies van een deskundige adviseur niet hoeft te controleren, kan niet de eis worden gesteld dat u een second opinion had moeten halen of vooroverleg met de inspecteur had moeten plegen. Hoewel het nalaten van vooroverleg nog wel eens wordt verweten, bestaat er geen verplichting tot het plegen van vooroverleg.

Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat het op de weg van de inspecteur ligt om voor het opleggen van een boete aannemelijk te maken dat u opzettelijk te weinig belasting betaalde of dat sprake is van ‘grove schuld’ aan uw zijde.

Op het opleggen van boetes bij geadviseerde buitenlandse structuren valt dus het nodige af te dingen. De Belastingdienst houdt in veel gevallen echter voet bij stuk: de belastingplichtige had beter moeten weten. Wij menen dat ‘beter moeten weten’ impliceert dat u het gegeven advies moest wantrouwen en dat dat niet past in de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het citaat hierboven).

Hoewel een boete vanwege ‘grove schuld’ (in de regel de helft van de boete die voor opzet geldt) bij geoorloofd vertrouwen op de adviseur ook niet kan worden opgelegd. Er zijn kunnen dus goede redenen zijn eventuele te bestrijden.

Een belastingprocedure kost al snel veel tijd en geld en de fiscus laat zich in de regel niet snel uit het veld slaan. Het is dus de vraag of de kosten tegen de baten opwegen. Het komt erop neer dat u in veel gevallen of moet ‘dealen’ (schikken), doorprocederen tot de Hoge Raad, of geluk moet hebben dat een vergelijkbare zaak al door de hoogste rechter is beslist en de fiscus daarin aanleiding ziet de strijd te staken. Geen gemakkelijke afweging. En dan is het goed te bedenken dat, al kan ook een boete wegens ‘grove schuld’ bij terecht vertrouwen op de adviseur niet worden opgelegd, die maar de helft is van de boete die voor opzet geldt. De middenweg heet niet voor niets gulden en is vaak een goede deal.

De risico’s van het strafrecht

Als de Belastingdienst uw buitenlandse structuur niet als (legale) belastingontwijking, maar als (strafbare) belastingontduiking ziet, loopt u het risico strafrechtelijk te worden vervolgd. Dat zal vooral het geval zijn als het gaat om een (vermoeden van) belastingnadeel voor de overheid van € 100.000 of meer en als vermoed wordt dat sprake is van opzettelijk handelen. Bij een lager bedrag aan vermoedelijk fiscaal nadeel (maar minimaal € 20.000) kan de zaak strafrechtelijk worden vervolgd als ook aan andere criteria wordt voldaan, bijvoorbeeld een grote impact op de maatschappij, voorbeeldfunctie, recidive, etc.

Een strafzaak kan grote consequenties hebben. Voorop staat dat de Belastingdienst zich beperkt tot boetes, terwijl de strafrechter gevangenisstraf kan opleggen. Maar ook huiszoekingen, beslagleggingen, de lange duur van het onderzoek en de gerechtelijke procedure en niet te vergeten de reputatieschade die met een strafzaak gepaard (kunnen) gaan, zijn onwenselijk en ingrijpend. Hier geldt het adagium ‘voorkomen is beter dan genezen’. Natuurlijk kunt u de inzet van het strafrecht niet zelf sturen wanneer uw zaak vermoedelijk binnen de hiervoor vermelde criteria valt . Maar in het licht van de wens die kans zo klein mogelijk te maken, kunnen wel strategische keuzes worden gemaakt in het verstrekken van informatie en in het maken van afspraken over het (niet) gebruik maken daarvan voor strafrechtelijke doeleinden.

Rol van de adviseur in het strafrecht

  • Strafrechters zijn moralisten; meer nadruk op eigen verantwoordelijkheid

Om in het fiscale strafrecht veroordeeld te kunnen worden moet er sprake zijn geweest van (voorwaardelijk) opzet. Die opzet moet bij de verdachte zelf aanwezig zijn geweest en kan niet aan hem worden toegerekend omdat de adviseur met opzet verwijtbaar handelde. Dat wil echter niet zeggen dat vertrouwen op een adviseur u ontslaat van alle eigen verantwoordelijkheid.

Volgens de Hoge Raad speelt daarbij een rol of u de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van u gevergd kan worden bij de keuze van uw adviseur en in de samenwerking met de adviseur. Zie voor een uitwerking van vuistregels hierbij het artikel van Boer en Lubbers.[1]

Juridisch ligt de kwestie of mocht worden vertrouwd op de adviseur in het strafrecht niet anders dan in het belastingrecht. Toch kan de beoordeling door de strafrechter anders uitvallen. Van oudsher beoordeelt de strafrechter wat de verdachte voor ogen stond ten tijde van het plegen van zijn of haar delict, een subjectieve invalshoek dus. Ook bij de straftoemeting laat de strafrechter subjectieve elementen als de opvattingen van de verdachte en de al dan niet door hem betoonde spijt een rol spelen. Het voeren van een formeel juridisch verweer, zoals bijvoorbeeld een pleitbaar standpunt, is daarmee riskant. Wie zich beroept op een dergelijk verweer geeft er geen blijk van dat hij inziet dat hij verkeerd heeft gehandeld. Indien het formele verweer geen stand houdt, zal de strafrechter mogelijk de verdachte zijn gebrek aan inzicht in het verwerpelijke van zijn gedrag en gebrek aan berouw kunnen aanrekenen. Zo overwoog bijvoorbeeld het Hof in een zaak waarin de verdachte ten onrechte lage btw in rekening bracht op geleverde producten (matrassen) en het verweer van een pleitbaar standpunt werd afgewezen:

 “De handelwijze van de verdachte wordt gekenmerkt door een hardnekkige en principiële houding van de verdachte die niet wil accepteren dat het verlaagd tarief voor de omzetbelasting voor een deel van zijn producten niet mag worden gehanteerd.” 

Indien de verdachte geen spijt betoont en daarnaar handelt kan dat een strafverzwarende omstandigheid zijn. Normbesef en berouw zijn voor een belastingrechter niet van belang, voor de strafrechter wel. Wat het vertrouwen op de adviseur betreft kunt u dus beter de belastingrechter treffen. Die is gewend een zaak technischer te beoordelen. Bij belastingheffing gaat het namelijk om feiten (wat is er feitelijk gebeurd en wat zijn de fiscale gevolgen daarvan) en niet om de persoon (wat ging er in de betrokkene om en heeft hij spijt betuigd).

Conclusie

De Belastingdienst neemt ondernemers met een buitenlandse structuur in toenemende mate op de korrel en laat daarbij niet snel los. U kunt een informatieverzoek dus niet naast u neer leggen met de opmerking dat de structuur is opgedoekt en dat alle administratie is weggedaan. Los van de bewaartermijn voor de administratie van een onderneming, reikt de fiscale informatieplicht echter niet zo ver dat van u het onmogelijke kan worden verlangd. U zult zich een redelijke inspanning moeten getroosten om de gevraagde informatie boven tafel te krijgen, mits die informatie een mogelijk heffingsbelang kan dienen. Als u geconfronteerd wordt met een fiscale boete of een strafzaak en u heeft vertrouwd op het advies van een adviseur die u voor deskundig hield en mocht houden, is het belangrijk u daarop te beroepen. In beginsel staat dat beroep aan boetes en strafoplegging in de weg. Bij de strafrechter spelen uw oorspronkelijke intenties en of u inmiddels spijt hebt betuigd wel een rol, zeker als het gevolgde advies geen pleitbaar standpunt opleverde.


[1] , Prof. Dr. J.P. Boer en prof. Dr. A.O. Lubbers, Vuistregels rondom de bestraffing van belastingplichtingen bij het opvolgen van een belastingadvies, WFR 2013/1148

Corona fraude bij de NOW

De miljarden aan loonsubsidie stromen binnen bij werkgevers die een beroep doen op de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). De subsidie wordt snel en ruimhartig toegekend maar wie fraudeert kan op een strafrechtelijke aanpak rekenen. Daarin schuilt wel een gevaar. Stevenen we af op een nieuwe toeslagenaffaire waarin dit keer ondernemers genadeloos worden afgestraft?

Terugvordering en vervolging

De aanvraag voor de NOW wordt digitaal ingediend. Bewijsstukken zijn niet nodig en het voorschot wordt zo snel mogelijk betaald. De enige voorwaarde is een verwachte omzetdaling van minstens twintig procent. Een regeling die zo ruimhartig is opgetuigd, biedt veel mogelijkheden voor fraude. Dat frauderisico is voor de overheid nu even van ondergeschikt belang. Als achteraf blijkt dat de subsidie niet terecht was of te hoog dan wordt er achteraf verrekend, maar daar blijft het niet bij. Blijkt er sprake te zijn van misbruik, dan kan het OM overgaan tot strafrechtelijke vervolging. Opzettelijk verkeerde informatie verstrekken of op een andere manier misbruik maken kan bijvoorbeeld valsheid in geschrifte of oplichting opleveren.

Opsporing van fraude

De Inspectie SZW en de FIOD hebben inmiddels aangekondigd dat ze prioriteit geven aan het opsporen en oppakken van diegenen die fraude plegen met de steunmaatregelen. Bij het SZW kan iedereen, desgewenst anoniem, online doorgeven dat zijn of haar werkgever fraudeert. De belastingdienst en het UWV wisselen gegevens uit. Volgens minister Koolmees komen er achteraf ‘risicogerichte controles’.

Excessieve handhaving: de toeslagenaffaire bij de Belastingdienst

Wie onder de huidige omstandigheden misbruik maakt van de reddingsmaatregelen moet volgens de overheid hard aangepakt worden. In de woorden van minister Hoekstra van Financiën: ‘Degene die het gore lef heeft om van deze noodsituatie misbruik te maken, moet natuurlijk de overheid achter zich aan krijgen.’ Maar juist dat sentiment kan de vervolging parten gaan spelen.

De parallellen met de eerdere toeslagenaffaire bij de Belastingdienst zijn onmiskenbaar. Vanaf 2005 moest de Belastingdienst de zorg-, huur- en kinderopvangtoeslagen snel als voorschot uitbetalen: het moest de burgers zo gemakkelijk mogelijk worden gemaakt. De Rekenkamer schreef toen al: Er is voorrang gegeven aan tijdige uitbetaling boven rechtmatigheid.

In 2013 kwam de Bulgarenfraude aan het licht, waarbij een groep Bulgaren fraudeerde door huur- en zorgtoeslagen te innen voor zogenaamde spookburgers die niet in Nederland woonden maar hier wel stonden ingeschreven. De maatschappelijke verontwaardiging was groot en de Tweede Kamer vond dat toeslagfraude keihard moest worden aangepakt. Het fraudeteam van de Belastingdienst (CAF) ging voortvarend aan de slag om fraude op te sporen en hard aan te pakken en kwam frauderende kinderopvangbureaus op het spoor. Bij de ouders die daar kinderopvang afnamen werd de toeslag stopgezet en teruggevorderd, ook als zij wel te goeder trouw waren. Het resultaat daarvan kennen we nu als de Toeslagenaffaire. Bij honderden ouders is de toeslag onrechtmatig stopgezet en daarbij is de Belastingdienst haar boekje behoorlijk te buiten gegaan. Veel ouders raakten in grote problemen omdat ze tienduizenden euro’s terug moesten betalen, en achteraf is gebleken: onterecht.

De commissie Donner constateerde in haar rapport over de toeslagenaffaire dat er in een aantal dossiers sprake was van institutionele vooringenomenheid bij de Belastingdienst. Dat bleek uit een ‘zero tolerance-aanpak, waarbij op excessieve wijze strikt werd gehandhaafd, vanuit de gedachte dat iedere gebleken overtreding of onregelmatigheid een indicatie was van stelselmatig misbruik of fraude.’ Net als bij de toeslagen gaat het ook bij de loonsubsidie van het NOW om grote bedragen die eenvoudig vooraf worden aangevraagd en uitbetaald, waarbij de aanspraak op het bedrag en de hoogte ervan pas achteraf komt vast te staan. Dat biedt mogelijkheden voor misbruik. De storm van maatschappelijke en politieke verontwaardiging rond de bulgarenfraude en malafide kinderopvang die leidde tot excessieve en ongenuanceerde fraudebestrijding kan ook nu opsteken. Die verontwaardiging zien we nu al rondom Booking.com dat ook een beroep doet op de NOW.

Signalen van fraude

Het kabinet heeft het bedrijfsleven dringend opgeroepen geen misbruik te maken van de regeling. Wat betekent dat voor een bedrijf dat elk jaar in december veertig procent van de omzet binnenhaalt? De NOW houdt geen rekening met seizoensverschillen. Daardoor heeft een bedrijf dat elk jaar in december gemiddeld 40% van de jaaromzet binnenhaalt en in de andere maanden het restant nu recht op subsidie uit de NOW, ook als het nu op dezelfde omzet zit als vorig jaar. Een slimme ondernemer redeneert dat hij aanspraak kan maken op subsidie en vraagt die aan. Dat past binnen de wet, maar is niet de bedoeling van de wet. Zou de subsidie daarom achteraf teruggevorderd kunnen worden? En een stap verder: is dit opzettelijk misbruik en is het daarom fraude die vervolgd kan worden?

Wat is het gevolg als een ondernemer die het water aan de lippen staat een deel van de loonsubsidie gebruikt om andere financiële verplichtingen dan loonbetalingen na te komen? Door de subsidie te aanvaarden heeft hij immers ingestemd met de bijbehorende plichten, waaronder de plicht in artikel 13c NOW om de subsidie uitsluitend voor loonkosten aan te wenden. Is dat een reden om achteraf terug te vorderen? Als bewezen kan worden dat de ondernemer subsidie heeft aangevraagd met het doel om andere rekeningen te betalen? Is dat oplichting? Krijgt hij het OM achter zich aan? De tijd zal het leren. Het overgrote deel van de aanvragers betreft waarschijnlijk ondernemers die nooit eerder een beroep hebben gedaan op een regeling. Mogelijk gaan ze wat vrijer om met de mogelijkheden en bestuderen ze de bijbehorende plichten niet. Mogelijk staan ze op de rand van faillissement. Het gevaar ligt op de loer dat ondernemers die in deze zware tijd een fout maken of handig gebruik maken van de mogelijkheden later worden beschouwd als fraudeurs die strafrechtelijk vervolgd en gestraft moeten worden. Laten we hopen dat de overheid geleerd heeft van de excessieve vervolging in de toeslagenaffaire en niet elke fout of vrije interpretatie tot fraude bestempelt.