Beslag bij een derde en anderbeslag: kijk eerst bij de verdachte

In veel strafzaken legt het Openbaar Ministerie beslag. Naast bewijsmateriaal wordt in elk geval in financiële en fiscale strafzaken vaak ook vermogensbeslag gelegd. Dit dient ter ‘zekerheid’ van een latere ontneming van criminele winsten of op te leggen boete later een boete, om potentieel moeilijk incassotraject te voorkomen. Niet alleen verdachten kunnen met dergelijk beslag te maken krijgen: ook ‘derden’ of ‘anderen’ kunnen hun goederen inbeslaggenomen zien worden. Eerst bespreek ik de mogelijkheden voor justitie, daarna welke mogelijkheden deze ‘derden’ hebben om zich hiertegen te verzetten. En helaas: welke belemmeringen worden opgeworpen.

DERDENBESLAG

Geld dat een verdachte heeft gestald een bankrekening kan in beslag worden genomen. Dit gebeurt via het derdenbeslag. Onder de bank (de derde) wordt het aldaar ondergebrachte vermogen inbeslaggenomen. Derdenbeslag komt ook voor als iemand een schuld heeft bij een verdachte. Op de vordering kan beslag worden gelegd. Het inlossen geschiedt dan niet aan de verdachte maar aan de inbeslagnemer. De in de garage van een derde gestalde auto van een verdachte kan ook bij die derde, via het derdenbeslag, in beslag worden genomen.

‘WEGGESLUISD’ VERMOGEN

Op het moment dat iemand beschikt over vermogen waarvan de herkomst niet kan worden verklaard, kan het Openbaar Ministerie in witwasonderzoeken als uitgangspunt nemen dat het niet anders kan zijn dan dat het vermogen een criminele herkomst heeft. Om moeilijke vragen herkomst van vermogen te voorkomen, kan het verleidelijk zijn om dit vermogen over te dragen aan een stroman. Denk hier bijvoorbeeld aan een auto die met criminele opbrengsten is aangeschaft en die op naam van een familielid of een stichting wordt gezet. Deze constructies kunnen natuurlijk ook worden ingezet als een verdachte eenvoudigweg wil voorkomen dat beslag wordt gelegd.

ANDERBESLAG

Met het instrument van het zogenaamde anderbeslag kan het Openbaar Ministerie door dit soort schijnconstructies heen prikken. Als duidelijk is dat alleen maar de schijn wordt gewekt dat voorwerpen of vermogen van een ander zijn, met de bedoeling om uitwinning bij een verdachte of veroordeelde te voorkomen, kan het Openbaar Ministerie – bij die ander – beslag leggen. Voorwaarde is verder dat ‘de ander’ wist of op zijn minst redelijkerwijs moest vermoeden dat het vermogen of de voorwerpen zijn overgedragen om dit veilig te stellen voor justitie.

Uitdrukkelijk is het niet verplicht dat het bij de ander ondergebrachte voorwerp of vermogen uit misdrijf afkomstig is: de auto die de crimineel met het salaris van zijn legale bijbaantje heeft aangeschaft maar op naam van zijn zus heeft laten zetten om te voorkomen dat deze door justitie wordt afgepakt, is vatbaar voor anderbeslag.

WAT TE DOEN BIJ DERDENBESLAG OF ANDERBESLAG?

In de praktijk bestaat geregeld discussie of er wel voldoende aanwijzingen zijn dat de beslagen zaken wel (in feite) toebehoren aan de verdachte, of dat de ander dit (op zijn minst) had moeten vermoeden. In zo’n geval kan de betrokken niet-verdachte beslagene natuurlijk afwachten en het recht zijn beloop laten. De rechter die oordeelt in de strafzaak van de verdachte zal immers uiteindelijk ook een standpunt innemen over de rechtmatigheid van het beslag.

AFWACHTEN ONVERSTANDIG (1): DE VERDACHTE DOET HET NIET 

Strafrechtelijke procedures, zeker de wat omvangrijke, kunnen maanden, zo niet jaren duren. Zeker als ook nog hoger beroep wordt ingesteld. Als bij een derde op vermogen beslag wordt gelegd op zaken die niet van de verdachte zijn, heeft de verdachte zelf niet direct belang om actie te ondernemen. Wanneer bijvoorbeeld een geldboete wordt opgelegd en het beslag daarvoor wordt gebruikt, heeft hij daar immers geen last van.

AFWACHTEN ONVERSTANDIG (2): RISICO OP VERKOOP

Een bijkomend risico is dat het Openbaar Ministerie inbeslaggenomen voorwerpen in een vroeg stadium – voordat de rechter aan bod komt –  gaat verkopen. Zeker bij auto’s die in de regel snel in waarde dalen en waarvan de stallingskosten relatief hoog zijn, is het gebruikelijk dat al na enkele weken deze via de Dienst Domeinen worden geveild. Zie ook de blog Strafvorderlijke vervreemding: zit er bovenop.

AFWACHTEN ONVERSTANDIG (3): ONDERBUIKGEVOEL

Tot slot zal wellicht ook impliciet meespelen dat derden die beslagen op hun eigendommen gelaten over zich heen laten komen, wellicht geen belang hebben bij het terugkrijgen ervan. Dit zou erop kunnen duiden dat het dus niet hun eigendom, maar dat van de verdachte is.

KLAGEN BIJ RAADKAMER 

Tegen inbeslagneming kan bij de rechtbank (raadkamer) worden geklaagd (procedure ex artikel 552a Sv). Maar het uitgangspunt is dat in dergelijke procedures weinig inhoudelijk wordt getoetst. Pas als wordt gemeend dat het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ is dat de rechter uiteindelijk in de strafzaak zal oordelen dat het beslag niet mag worden gebruikt, kan het beslag worden opgeheven.

SUCCESKANS IS KLEIN

Zeker als een strafrechtelijk onderzoek nog niet is afgerond, zal de raadkamer zich niet snel willen branden aan een inhoudelijk oordeel over het beslag. Bovendien krijgt het Openbaar Ministerie, zeker in de beginfase van een strafrechtelijk onderzoek, vaak het voordeel van de twijfel. Het uitgangspunt is dat een opsporingsteam onder leiding van een officier van justitie zorgvuldig te werk zal gaan. Dat daarbij fouten kunnen optreden, weegt niet op tegen het maatschappelijke belang dat, al dan niet met het oog op een lik op stuk-beleid of het kunnen presenteren van de daadkracht van justitie (door middel van persberichten die bij voorkeur worden vergezeld met foto’s van dure auto’s die worden afgevoerd), wil zien ‘dat misdaad niet loont’ en ‘niemand ermee weg komt’.

MARGINALE TOETS DOOR RAADKAMER NA BEKLAG INBESLAGNAME

Zeker in de vroege fase van strafrechtelijke onderzoeken, lijkt het klagen bij de raadkamer van de rechtbank alleen bij overduidelijke knulligheden soelaas te bieden. De maatstaf of hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen, vergt immers niet direct een onderzoek naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het eventueel te ontnemen bedrag.

TOETSING PROPORTIONALITEIT EN SUBSIDIARITEIT: ONDERZOEK DOOR RAADKAMER

Op enig moment moet een onderzoek naar eventuele (minder ingrijpende) alternatieven voor de inbeslagneming worden gedaan, en dient verder de impact die het beslag heeft te worden meegewogen (de zogenaamde subsidiariteit en proportionaliteit). Net als in klaagschriftprocedures tegen beslag door verdachten, wordt de procedure meer kansrijk als alternatieven (kunnen) worden geboden voor de inbeslagname (zie hieronder ook onder 3.). Als door beslag bovendien ingrijpende en onomkeerbare gevolgen dreigen, moet de raadkamerrechter dit ‘ten volle’ toetsen. De kans dat deze toets tot succes leidt is vanzelfsprekend groter wanneer het strafrechtelijk onderzoek is afgerond of als de duur daarvan de spuigaten uit dreigt te lopen.

OPROEP: TOETS INHOUDELIJK BIJ BESLAG ONDER ANDEREN

Voor iemand die niet een bij de strafzaak betrokken persoon is en met beslag geconfronteerd wordt, zou de rechter in mijn ogen sneller (meer) inhoudelijk onderzoek moeten doen naar de achtergrond en rechtmatigheid van het beslag om de volgende redenen:

  1. Bij ‘anderen’ is terughoudendheid geboden
    Het Openbaar Ministerie moet zijn bevoegdheden vanzelfsprekend altijd zorgvuldig inzetten. Bij een verdachte is de toepassing van die bevoegdheden al snel begrijpelijk. Dit geldt uiteraard niet voor de niet bij de strafzaak betrokken personen. Zeker bij personen die niet direct betrokken zijn bij de aan de strafrechtelijke procedure ten grondslag liggende verdenking, zou de kleinste mate van onzekerheid over de vraag of voorwerpen eigenlijk aan een ander toebehoren reden moeten zijn om hen niet met inbeslagneming lastig te vallen. Op het moment dat deze onzekerheid door middel van een beklag bij de raadkamer toch naar voren wordt gebracht, zouden juist de personen die niets met de strafzaak van doen hebben, hun bezwaren tegen een inbeslagname snel en inhoudelijk getoetst moeten krijgen. De jurisprudentie leert evenwel dat hiervan tot op heden geen sprake van is en het openbaar Ministerie nog het voordeel van de twijfel krijgt.
  2. De ander krijgt geen oordeel van de strafrechter
    Dit geldt temeer zodra wordt bedacht dat, anders dan een verdachte, er niet – op termijn – een strafzaak wordt gehouden waar deze derden hun standpunt over het beslag naar voren kan brengen en zijn recht kan halen. Op het moment dat wordt gerealiseerd dat de raadkamerprocedure de enige mogelijkheid is, voor een verder niet bij de strafzaak betrokken persoon bij wie beslag is gelegd, om aan te voeren dat het beslag onrechtmatig is, heeft iedereen, in elk geval op basis van Europese grondbeginselen, recht op een inhoudelijke beoordeling door een rechter.
  3. Beslag onder verdachte is minder ingrijpend (dus eerst ‘aan de beurt’)
    Als enerzijds beslag wordt gelegd bij een derde terwijl anderzijds de verdachte in wiens strafzaak het beslag wordt gelegd over voldoende (ander) vermogen beschikt dat als zekerheid kan dienen, gebiedt het beginsel van subsidiariteit dat (eerst) dit vermogen in beslag wordt genomen. Juist om te voorkomen dat indien achteraf blijkt dat dit beslag niet rechtmatig is, dienen zo weinig mogelijk personen hier last van te hebben.

CONCLUSIE

(Ook) bij beslagen onder anderen dan de verdachte, staat het openbaar Ministerie (minimaal) met 1-0 voor. Het is daarbij frustrerend dat, zeker in de eerste fase van een strafrechtelijk onderzoek, vaak ingrijpende inbeslagnemingen kunnen worden gelegitimeerd op basis van slechts aanwijzingen. Dit neemt niet weg dat het vaak verstandig is om vanaf het eerste stadium niet alleen de bezwaren, in elk geval tegen de officier van justitie, kenbaar te maken. Zeker op het moment dat een inbeslagneming ingrijpende gevolgen heeft, zal de raadkamer van de rechtbank na het indienen van een klaagschrift met voornoemde standpunten ertoe moeten worden verleid om in elk geval hierover snel(ler) een oordeel te vormen.

Mr. drs. W. de Vries

Discussie omvang inbeslagneming en uitlevering voorwerpen: moeilijk achteraf praten

Het startpunt van een strafrechtelijke procedure is voor verdachten vaak een doorzoeking door opsporingsambtenaren, bijvoorbeeld van de FIOD. Een van de doelen van deze doorzoekingen is dat stukken in beslag worden genomen, zowel fysiek als digitaal. Zelfs als u geen verdachte bent kan via een bevel uitlevering informatie worden gevorderd over u zelf. Maar de vordering kan ook zien op anderen zoals bijvoorbeeld uw klanten. Ondanks dat een verdachte niet verplicht is mee te werken om belaste informatie te verstrekken, kan een inspecteur van de Belastingdienst zelfs stukken vorderen bij een verdachte.

In de regel bent u verplicht aan dergelijke vorderingen te voldoen. Een doorzoeking moet u verder ondergaan. Maar zit er ook een grens aan die verplichting om stukken over te dragen, bijvoorbeeld als een vordering dermate ruim is opgesteld? Bijvoorbeeld omdat u goede reden hebt om te veronderstellen dat de gevorderde informatie niets van doen heeft met het achterliggende onderzoek? En wat kunt u doen op het moment dat men onverwachts bij u aan de deur staat?

Een inbeslagneming of het moeten overdragen van informatie in het kader van een bevel uitlevering brengt praktische problemen met zich mee. Niet alleen heeft u mensen over de vloer die uw dagelijkse bezigheden kunnen verstoren. Evenmin zit u erop te wachten dat u uw bedrijfsactiviteiten niet langer kunt uitoefenen omdat u bijvoorbeeld uw server hebt moeten afgeven.

Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit

Het is van belang om u te realiseren dat de uitoefening van bevoegdheden zoals het vorderen ter uitlevering maar ook inbeslagneming onderworpen zijn aan zorgvuldigheidsbeginselen. Zo dient het optreden van opsporingsambtenaren niet onevenredig ingrijpend zijn. Als een minder ingrijpend alternatief voorhanden is moet verder daarvoor worden gekozen. Deze zogenaamde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gelden evengoed voor de zaken die worden meegenomen. Het eenvoudigweg binnenvallen en alles meenemen is wellicht vanuit een opsporingsperspectief te verkiezen omdat op deze manier gegarandeerd is dat geen informatie wordt ‘gemist’. De wet vereist evenwel dat nauwkeurig wordt omschreven waarnaar wordt gezocht. Echter, het nauwkeurig formuleren van een te ruime omschrijving (‘e-mail verkeer’, ‘overige correspondentie’ of ‘alle overige gegevens’) is evenwel niet iets waar een (hulp-)officier van justitie of opsporingsambtenaar (direct) op kan worden aangesproken. In de praktijk komt het dan ook geregeld voor dat alles wordt meegenomen of dat ‘alle zaken die betrekking hebben op een bepaalde persoon’ worden gevorderd.

In het geval al te makkelijk alles wordt meegenomen en zeker indien bedrijfsprocessen hierdoor in het honderd dreigen te lopen, mag van een zorgvuldige overheid worden verwacht dat het uitoefenen van bevoegdheden prudent wordt toegepast. Hetzelfde geldt vanzelfsprekend indien, naast informatie die ziet op het opsporingsonderzoek, tevens informatie wordt meegenomen van en over personen die daar (overduidelijk) niets mee van doen (kunnen) hebben.

Indien verder op een andere, minder ingrijpende, wijze de informatie verstrekt kan worden dan deze bij u op te halen, zou hiervoor moeten worden gekozen. Bijvoorbeeld als de informatie ook te vinden is bij een partij die geen geheimhoudingsrelatie heeft met de verdachte.

Indien u een geheimhouderrelatie hebt met personen van wie informatie wordt verzocht, bijvoorbeeld omdat uw beroepsorganisatie u daartoe verplicht zoals – onder andere de NOB, zou van opsporingsinstanties mogen worden verwacht dat het u niet onnodig moeilijk wordt gemaakt als de informatie via een andere, meer eenvoudige, weg voorhanden is. Bijvoorbeeld omdat de informatie ook op te halen is via een ander dan u als geheimhouder.

Klagen?

De praktijk leert echter dat hierover klagen bijzonder weinig effect heeft. Tegen een inbeslagneming staat een beklag bij de rechtbank open. Tenzij (nog meer) tijd en moeite wordt gespendeerd om een kortgedingprocedure aan te spannen, duurt het in de regel enkele weken alvorens een beklag door de raadkamer van de rechtbank wordt behandeld. De praktijk leert verder dat de rechtbank al snel oordeelt dat ‘er een belang voor strafvordering’ bestaat dan wel dat tegen de tijd dat de klacht wordt behandeld alles al is uitgespit.

Omdat klagen in de regel dus weinig effect sorteert, komt het geregeld voor dat de hiervoor aangehaalde zorgvuldigheidsnormen met de voeten worden getreden. Moet u alles dan maar ondergaan? In de praktijk komt het daar – helaas –  vaak op neer. Dit neemt niet weg dat op het moment u een goede reden heeft om u te beklagen over de omvang van een inbeslagneming of de reikwijdte van een bevel uitlevering, dit aan de betrokken opsporingsambtenaar en/of officier van justitie moet worden medegedeeld. Zeker op het moment dat u het opsporingsapparaat tijd kunt besparen door (al dan niet na tussenkomst van en overleg met uw advocaat) aan te wijzen waar ze naar op zoek zijn, is het soms mogelijk om een selectie aan te brengen in wat allemaal wordt meegenomen. Op het moment dat u bepaalde zaken niet al te lang kunt missen, staat men – mits dit het opsporingsonderzoek niet al te veel doorkruist – in de regel ook wel open om afspraken te maken om gevorderde of inbeslaggenomen documenten weer snel retour te geven.

Tips

Daarnaast zijn er enkele zaken waar u zich op kunt voorbereiden. Hieronder enkele tips:

  1. Beschikt u niet over de voorwerpen die worden verzocht? Bedenk dan dat u geen moeite hoeft te doen om deze voorwerpen te vinden. Zaken waarover u niet beschikt, kunt u ook niet overdragen;
  2. Zorg dat zowel uw digitale als fysieke administratie van verschillende partijen en projecten apart gerubriceerd staan in mappen of bewaard worden. Op het moment dat men bij u binnen staat voorkomt u hiermee dat meer dan strikt noodzakelijk wordt meegenomen. Vergeet hierbij uw mailboxen niet. Het komt geregeld voor dat mailboxen met duizenden e-mails van alle contacten over vele jaren worden meegenomen terwijl de opsporingsinstantie slechts interesse heeft /zou moeten hebben in die beperkte correspondentie met die ene partij uit het verleden;
  3. Let op dat u, en anders uw raadsman, ervoor zorgt dat niet meer wordt meegenomen dan strikt noodzakelijk. Indien mogelijk, bent u degene die de stukken pakt waarnaar wordt verzocht of gezocht. Maak bij voorkeur foto’s en kopieën van alle stukken die worden meegenomen. Een discussie achteraf over zaken die in het ongerede zijn geraakt wordt op deze wijze zo klein mogelijk gemaakt;
  4. Bent u het niet eens met de omvang van hetgeen wordt meegenomen? Klaag hier direct over tijdens de uitreiking van de vordering of de inbeslagneming. Neem contact op met uw advocaat en zorg ervoor dat de klacht later schriftelijk wordt herhaald. Voor zover niet direct geklaagd wordt tegen de uitlevering of de inbeslagname, kan dit namelijk niet op een later ogenblik aan het Openbaar Ministerie worden tegengeworpen.

Mr. drs. W. de Vries

Vervolging frauderende rechtspersoon én DGA: dubbel genaaid houdt beter?

Als een frauderende vennootschap tegen de lamp loopt, kan deze rechtspersoon strafrechtelijk worden vervolgd. Echter kunnen ook degenen die achter de schermen aan de touwtjes trokken voor de malversaties van de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. De wetgever heeft het openbaar ministerie de keuze gegeven wie strafrechtelijk te vervolgen. Uitdrukkelijk kan ook de vennootschap samen met de feitelijk leidinggevende(n) worden vervolgd. Maar welk nut wordt gediend op het moment dat een frauderende rechtspersoon door één persoon wordt bestuurd die tevens volledig aandeelhouder is, en beide worden vervolgd? Wat kan door de verdediging worden aangevoerd in dit soort gevallen?

vector illustration

Een rechtspersoon is eigenlijk maar een fictief ‘iets’. Hoewel een rechtspersoon fiscale verplichtingen heeft, ontstaan deze pas nadat een mens van vlees en bloed een dergelijk fictieve persoonlijkheid heeft opgericht en namens deze rechtspersoon handelingen verricht. Een rechtspersoon kan niet denken, een rechtspersoon kan niet zelfstandig opereren. Denken en handelen door een rechtspersoon gebeurt in de regel door de bestuurders van de rechtspersoon, dan wel door ondergeschikten daarvan die in opdracht van de bestuurders of leidinggevers activiteiten namens de rechtspersoon verrichten.

Vereenzelviging DGA en vennootschap

Indien door een rechtspersoon wordt gefraudeerd, zou je denken dat de verantwoordelijken die bij de rechtspersoon achter de (verkeerde) knoppen hebben gezeten de meest aangewezen personen zijn om zich bij de strafrechter te verantwoorden. Zodra echter de rechtspersoon zelf ook voordeel heeft gehad bij het plegen van de fraude, is het voorstelbaar dat ook de rechtspersoon kan worden vervolgd. Hoewel het voordeel niet door de rechtspersoon kan worden genoten: om voordeel te genieten en dit uit te geven heb je immers weer een gewoon mens nodig.

Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een rechtspersoon niet is te vereenzelvigen met het vermogen van haar DGA. Echter, indien (namens) een rechtspersoon is gefraudeerd en deze daarom een straf krijgt opgelegd (altijd een geldboete omdat een rechtspersoon natuurlijk niet naar de gevangenis kan worden gestuurd of een taakstraf kan uitvoeren), zullen de eigenaren van deze rechtspersoon dit (uiteindelijk) in hun portemonnee voelen. Een boete die is opgelegd aan een rechtspersoon is immers niet aftrekbaar van de winst en komt daarom integraal ten laste van de aandeelhouders.

Indien een rechtspersoon maar één bestuurder heeft die tegelijkertijd de enige aandeelhouder is, is het duidelijk dat (het vermogen van) deze DGA vereenzelvigd kan worden met diens rechtspersoon. Als zowel de rechtspersoon als diens (enige) bestuurder strafrechtelijk worden vervolgd voor een misdrijf dat de bestuurder als feitelijk leidinggevende de rechtspersoon heeft laten plegen, bestaat de kans dat de DGA – in feite – tweemaal voor hetzelfde wordt gestraft.

Vereenzelviging DGA en vennootschap in de rechtspraak

Hoewel niet expliciet, lijkt deze gedachte te worden onderkend in de rechtspraak. Zo oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad in een arrest in een ontnemingszaak dat indien de bestuurder zonder meer en volledig kan beschikken over het bedrag dat de rechtspersoon met de criminele activiteiten heeft vergaard, vereenzelviging van de vermogens van de rechtspersoon en de DGA mogelijk is. Ook de belastingkamer van de Hoge Raad heeft een arrest gewezen waaruit blijkt dat het opeggen van boetes aan zowel een DGA en vennootschap ertoe kan leiden dat dit ‘direct of indirect geheel drukken op het vermogen van de DGA’. In een andere zaak oordeelde belastingkamer van de Hoge Raad dat nadat de directeuren van een vennootschap een transactie met het openbaar ministerie hadden gesloten en de vennootschap een ’kennisgeving niet verdere vervolging’ ontving, tevens sprake was van vereenzelviging. Van het nadien opleggen van een boete door een inspecteur van de belastingdienst kon daarna geen sprake meer zijn. In een andere strafzaak oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad dat, omdat in de motivering bij de straftoemeting van een vennootschap uitdrukkelijk werd verwezen naar de DGA, wel degelijk rekening was gehouden met de dubbele bestraffing. Tot slot: in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werden naast een maatschap ook de twee maten van die maatschap vervolgd. Hoewel de strafbare gedragingen van de maten konden worden toegerekend aan de maatschap werd slechts geoordeeld tot een schuldigverklaring zonder strafoplegging omdat de maatschap afzonderlijk al was bestraft.

Achtergrond (dubbele) vervolging vennootschap DGA én vennootschap?

De hiervoor aangehaalde uitspraken in het achterhoofd hebbende, is het verwonderlijk dat het in de praktijk geregeld voorkomt dat zowel een vennootschap en diens DGA(’s) tegelijkertijd worden vervolgd. Indien immers duidelijk is dat de DGA(‘s) de (enige) verantwoordelijke(n) is/zijn, zal immers uiteindelijk één straf, al dan niet verdeeld onder de verschillende daders (moeten) worden opgelegd. Wat is de achtergrond van het vervolgen van alle betrokkenen?

Als  het openbaar ministerie er niet zeker van is dat de DGA inderdaad als de feitelijk leidinggevende kan worden gekwalificeerd, bestaat er natuurlijk een belang om (ook) de vennootschap strafrechtelijk te vervolgen. Zodra het echter overduidelijk is dat de DGA met de rechtspersoon kan worden vereenzelvigd, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon maar één aandeelhouder heeft die als bestuurder verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de vennootschap, kan dit niet de reden zijn.

Een andere reden zou kunnen zijn dat het openbaar ministerie naast het opleggen van een geldboete tevens een andere strafmodaliteit meent te moeten inzetten. Zodra echter wordt bedacht dat een feitelijk leidinggever naast het opgelegd krijgen van bijvoorbeeld een gevangenisstraf daarnaast ook veroordeeld kan worden tot het betalen van een geldboete valt ook deze motivering af.

Een laatste reden kan zijn dat het (in beginsel) afgescheiden vermogen van de rechtspersoon wel verhaal biedt, in tegenstelling tot het privévermogen van de DGA. Zodra echter wordt bedacht dat het schering en inslag is dat aan het begin van een opsporingsonderzoek op het vermogen van alle (potentiële verdachten) verhaalsbeslag wordt gelegd en het openbaar ministerie daarenboven de mogelijkheid heeft om beslag te leggen bij derden ter verhaal van een dader, valt ook deze reden af.

De enig denkbare reden dat het openbaar ministerie besluit om zowel de DGA als de rechtspersoon te vervolgens is omdat dit meer indruk maakt. Deze grotere impact zal van invloed zijn op het moment een rechter tot zijn overwegingen met betrekking tot het bepalen van een straf/straffen komt. Het ligt voor de hand dat een strafrechter zich er eerder toe zal verleiden om uiteindelijk tot een hogere straf te komen indien bij een tweetal verdachten in totaal dus het dubbele aantal feiten bewezen wordt verklaard dan wanneer één (rechts)persoon wordt veroordeeld (voor dezelfde misdrijven).

Tips voor de verdediging

Het verweer dat sprake is van schending van een dubbele vervolging zal weinig kans op succes hebben, ook gelet op een recent arrest van het Hof van Justitie. De echter verder weinig magistratelijke insteek van het openbaar ministerie dient uiteraard wel in het kader van een strafmaatverweer naar voren te worden gebracht. Mits uitdrukkelijk naar voren gebracht als een draagkrachtverweer, stelt de vaste jurisprudentie dat een rechter verplicht is hier gemotiveerd op in te gaan.

Tot slot: soms is het overduidelijk dat de DGA diens rechtspersoon – al dan niet als onderdeel van een speciaal opgezette constructie – uitsluitend gebruikt als instrument om fiscale fraude mee te plegen. Bijvoorbeeld in het geval dat naast het plegen van fraude geen andere activiteiten binnen die rechtspersoon plaatsvinden of als die rechtspersoon is opgezet ten behoeve van het kunnen frauderen. Hoewel in de rechtspraak nog niet tegengekomen, zou zeker in dergelijke gevallen de vervolgde rechtspersoon niet  kunnen worden gekwalificeerd als het instrument van de doen-plegende leidinggevende? Juist omdat een rechtspersoon geen zelfstandige bewustheid en daarmee schuld en toerekenbaarheid bezit zonder de kwaadwillende bestuurder, zou eens kunnen worden geopperd dat een rechtspersoon om deze reden straffeloos dient te blijven. Wordt vervolgd?

Mr. drs. W. de Vries

Strafvorderlijke vervreemding: zit er bovenop!

In fraudezaken is inbeslagneming van voorwerpen schering en inslag. Een aanzienlijk deel van deze voorwerpen wordt voorafgaand aan een definitief rechterlijk oordeel verkocht, de zogenaamde vervreemding. Wanneer moet u met de mogelijkheid van vervreemding rekening houden? Welke mogelijkheden hebt u om vervreemding voorkomen?

Upset driver after car accident

In de iets zwaardere strafzaken waarin niet kan worden uitgesloten dat een geldboete wordt opgelegd of dat criminele winsten zullen worden afgenomen beschikt het openbaar ministerie over de mogelijkheid om in een vroeg stadium van de strafrechtelijke procedure beslag te leggen. Zo is zij ervan verzekerd te zijn dat – uiteindelijk – de geldboete of de te ontnemen winsten kunnen worden ‘geplukt’. In lichtere strafzaken is het zelfs mogelijk dat een dergelijk ‘verhaalsbeslag’ (ook) wordt gelegd om ervan verzekerd te zijn dat een in het strafproces gevoegde vordering van een benadeelde partij betaald zal worden.

De capaciteit van Justitie om voorwerpen te bewaren is echter beperkt. Een strafrechtelijke procedure kan daarbij jaren in beslag nemen. (Kleine) goederen die (redelijk) waardevast zijn of bijvoorbeeld geld kunnen zonder al te veel moeite onder beslag blijven. Voor grotere voorwerpen, zoals bijvoorbeeld auto’s, geldt echter dat de kosten voor de opslag al snel niet meer in redelijke verhouding staan tot hun waarde. Zeker indien wordt bedacht dat auto’s snel in waarde dalen en daarbij, ook als ze stil staan, op een gegeven ogenblik onderhoud nodig hebben, is duidelijk waarom Justitie dergelijke voorwerpen zo snel mogelijk te gelde wil maken. Eenieder die op de veilingsite van Justitie kijkt, kan zien dat dit op grote schaal gebeurt. Alleen al omdat bijvoorbeeld in auto’s geen proefrit kan worden gemaakt, of sleutels van voertuigen niet altijd aanwezig zijn (hoewel deze vaak wel in beslag zijn genomen) is de executieopbrengst na vervreemding in de regel een fractie van de waarde die het voorwerp zou hebben opgebracht bij een ‘gewone verkoop’.

Indien u (voortijdige) executie van inbeslaggenomen voorwerpen wil (proberen) te voorkomen omdat u de inbeslaggenomen spullen nodig hebt c.q. u wilt voorkomen dat deze voor een appel en en ei worden verkocht, bestaat er de mogelijkheid om door middel van een klaagschrift te verzoeken deze retour te krijgen. De jurisprudentie leert echter dat, in afwachting van de afronding van de strafrechtelijke procedure, het openbaar ministerie het voordeel van de twijfel krijgt. De praktijk leert dat om de meeste kans te hebben om spullen terug te krijgen, je met de officier van justitie om tafel moet. Bedenk hierbij het volgende:

  • Wil Justitie tot vervreemding overgaan, dienen de te veilen goederen ‘vervangbaar’ te zijn en dient ‘de tegenwaarde eenvoudig zijn te achterhalen’. Indien u aan kunt tonen dat goederen niet vervangbaar zijn (erfstukken, de Oldtimer, etc.) is het van groot belang dit in een zo vroeg mogelijk stadium te melden bij de officier van justitie die het onderzoek leidt;
  • Indien u niet kunt uitsluiten dat aan voorwerpen nader onderzoek dient te worden verricht of indien u de voorwerpen wil laten bekijken door de rechters in de strafzaak (en u goed kunt onderbouwen waarom), mogen de voorwerpen niet worden verkocht;
  • Als u kunt onderbouwen waarom u de inbeslaggenomen voorwerpen nodig hebt (bijvoorbeeld omdat u zonder de inbeslaggenomen bedrijfsauto of machines uw bedrijf niet voort kunt zetten), zal het openbaar ministerie eerder geneigd zijn om u aan te horen.

Het openbaar ministerie zal de door de inbeslagneming verworven zekerheid van betaling van een eventuele boete of ontneming niet zo maar willen opgeven. Uitgangspunt is dan ook dat het openbaar ministerie slechts bereid is om inbeslaggenomen voorwerpen terug te geven als daar iets tegenover staat. Denk hierbij aan de volgende alternatieven:

  • Kunt u een alternatieve financiering aanbieden, bijvoorbeeld door een bankgarantie, een extra hypotheek en dergelijke?
  • Is het openbaar ministerie bereid om op de voorwerpen civiel conservatoir beslag te (laten) leggen? In dat geval kunt u als houder hierover blijven beschikken (maar kunt u de voorwerpen bijvoorbeeld niet verkopen of anderszins onttrekken)
  • Hebt u wellicht een (al dan niet bevriend) contact die de voorwerpen voor een hogere prijs dan de verwachte executiewaarde wil overnemen?

Last but not least: wacht niet te lang. Juist omdat Justitie zo kort mogelijk inbeslaggenomen voorwerpen onder zich wil hebben, zal zo snel mogelijk tot vervreemding worden overgegaan. Hiertoe dient het openbaar ministerie een machtiging te verstrekken. Bedenk echter dat op het moment het openbaar ministerie niets doet, de bewaarder al na zes weken zelfstandig tot vervreemding over kan gaan. Benader de zaaksofficier van justitie dan ook in een zo vroeg mogelijk stadium en laat deze een attendering op de voorwerpen zetten opdat deze, in elk geval in afwachting van uw onderhandelingen, nog niet worden vervreemd. Want helaas geldt: weg is weg. Zit er dus bovenop!

19 december 2017: Strafvorderlijk (beklag tegen) beslag (Eggens Instituut UvA), docent Mr. drs. W. de Vries

Blog: Inbeslagname in strafzaken? Hou een vinger aan de pols!  door Mr. drs. Wiebe de Vries, advocaat-belastingkundige

 

Nieuwe Faillissementswet doorbreekt geheimhouding: wat wilt u kwijt?

Om faillissementsfraude te bestrijden krijgt de curator in de nieuwe wetgeving meer taken toebedeeld. In het parlement bestaat discussie over de mate waarin een failliet maar bijvoorbeeld ook zijn adviseur moet meewerken op het moment een curator om informatie vraagt. Wat doet u (in elk geval zo lang de wetgever er nog niet over uit is)?

faillisementsfraude meewerken

Wet versterking positie curator ter bestrijding van faillissementsfraude

Eind december is de Wet versterking positie curator door de tweede Kamer gesluisd. Dit wetsvoorstel versterkt in de Faillissementswet de informatiepositie van de curator. Het wetsvoorstel geeft de curator meer mogelijkheden om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en aan te pakken.

Bij amendement is verduidelijkt dat de inlichtingenplicht van derden jegens de curator ook geldt voor accountantsorganisaties en zelfstandige accountants. De verplichte geheimhouding[1] wordt daardoor doorbroken. Het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting tegen de curator[2] is een misdrijf dat met een lange gevangenisstraf kan worden bestraft.

Strijd met nemo-teneturbeginsel?

De informatieverplichting aan de curator kan botsen met het beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken. Over de exacte afkadering van dit zogenaamde nemo-teneturbeginsel worden boekenkasten volgeschreven. Ziet dit alleen op verklaringen zoals de heersende leer van de Hoge Raad lijkt te zijn? Of reikt het verbod op zelfincriminatie verder en mag van iemand die verdachte is ook niet gedwongen worden om documenten te verstrekken zoals de rechtbank Amsterdam onlangs oordeelde? Ongeacht het antwoord op deze vragen: iedereen is het er echter over eens dat geen verklaring mag worden afgedwongen als iemand zich daarmee kan belasten.

Ook accountants, boekhouders en andere dienstverleners kunnen vanuit hun hoedanigheid betrokken raken bij een faillissementsfraude-zaak. Het opzettelijk niet voldoen aan de afgifteplicht en de administratie- en bewaarplicht[3] leidt ingeval van faillissement tot een apart misdrijf. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat in het licht van een naderend faillissement een administratie niet meer de aandacht blijkt te hebben gekregen die het achteraf gezien wel had moeten hebben. In hoeverre bent u (al dan niet als adviseur) verplicht om aan de curator informatie te verstrekken over deze administratie? Het in het kader van de inlichtingenverplichting het achterste van uw tong laat zien tegenover de curator leidt namelijk zeker niet tot strafrechtelijke immuniteit.

Eerste Kamer vraagt opheldering over afkadering informatieverplichting tegen curator

De spanning tussen het moeten verstrekken van informatie aan de curator enerzijds, maar het niet hoeven meewerken aan een eigen veroordeling voor faillissementsfraude anderzijds was voor de Eerste Kamer aanleiding om aan de regering opheldering te vragen. Dient een gefailleerde (en diens medeverdachte adviseur) te allen tijde op vragen van de curator te antwoorden? Hoever reikt de plicht van de gefailleerde om uit eigener beweging inlichtingen te verstrekken? Moet een gefailleerde erop worden gewezen dat het afleggen van een verklaring in een strafzaak mogelijk tegen hem kan worden gebruikt?

Wat te doen (in elk geval nog zo lang alles onduidelijk is)?

In elk geval zo lang de wetgever kennelijk nog worstelt met de exacte omvang van de inlichtingenverplichting aan de curator, is het goed om zelf in het oog te houden dat (in elk geval) het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben terwijl u hiertoe mogelijk niet gedwongen kunt worden. Refererend aan de hiervoor aangehaalde discussie hebt u, als de situatie die daartoe noopt, een handvat om aan te geven dat u – in elk geval vooralsnog – geen verklaring meent te hoeven afleggen. Niet in de laatste plaats omdat een dergelijke houding in elk geval zal leiden tot een afweging of daarmee niet afzonderlijk een misdrijf wordt gepleegd, is het van groot belang dat u zich voorafgaand aan een dergelijke opstelling goed laat voorlichten opdat u een juiste afweging maakt.

Mr. drs. W. de Vries

[1] Artikel 20 lid 1 en 26 lid 1 Wet toezicht accountantsorganisaties

[2] Artikel 194 Sr

[3] Artikel 344a Sr

Inbeslagname in strafzaken? Hou een vinger aan de pols!

In opsporingsonderzoeken, zeker in fraudezaken, komt het geregeld voor dat opsporingsambtenaren op een onverwacht ogenblik in woningen en/of kantoorlocaties komen binnenvallen en spullen in beslag nemen. Tijdens dergelijke ‘doorzoekingen’ wordt gezocht naar voorwerpen zoals bijvoorbeeld de administratie welke verder als bewijs kan worden gebruikt. Ook kan de doorzoeking worden gebruikt om waardevolle voorwerpen (sieraden, auto’s en dergelijke) in beslag te nemen zodat deze – na te zijn verkocht – kunnen worden gebruikt om een later op te leggen boete of ontnemingsvordering mee te voldoen.In de praktijk gonst het al jaren van verhalen dat de overheid niet altijd integer handelt. Inbeslaggenomen voorwerpen ‘verdwijnen’ en de burger wordt in de regel verder slecht geïnformeerd over de inbeslagname. Op 24 augustus 2016 heeft de Ombudsman, na vele klachten hierover, het rapport ‘Waar is mijn auto?’ uitgebracht. Hieronder worden enkele onderdelen daarvan uitgelicht en worden handvaten aangedragen om de kans op problemen met inbeslagnames zo beperkt mogelijk te houden.

businessman with an orange tie turning his empty pockets inside out. Front view, no head. Isolated. Concept of bankruptcy.

Uit het onderzoek door de Ombudsman blijkt dat de burger na een inbeslagname geen idee heeft waar het in beslag genomen voorwerp is en wat ermee gaat gebeuren. Dit komt doordat de beslagene niet of nauwelijks wordt geïnformeerd: zo kan op de internetsites van de betrokken instanties  bijvoorbeeld geen informatie worden gevonden over de mogelijkheid om beklag in te stellen tegen inbeslagname en ook naar praktische informatie, zoals bijvoorbeeld de tip om kentekens te schorsen als een auto in beslag is genomen omdat voertuigverplichtingen (zoals de verplichte APK-keuring) doorlopen, is het lang zoeken.

Geld en waardevolle voorwerpen ‘verdwijnen’

In de oriënterende fase van het onderzoek door de Ombudsman heeft de redactie van het televisie- en radioprogramma Een Vandaag verder een onderzoek verricht door bij leden van de specialisatieverenigingen voor strafrechtadvocaten te vragen naar hun ervaringen, het radio-interview hierover beluistert u hier. Uit dit onderzoek blijkt dat het overgrote deel van de advocaten die hebben gereageerd ervaringen hebben waarin inbeslaggenomen voorwerpen verdwijnen nadat zij zijn meegenomen tijdens een doorzoeking. Er zijn zelfs meerdere sterke aanwijzingen dat waardevolle voorwerpen in het geheel niet worden geregistreerd en in de zakken van opsporingsambtenaren verdwijnen. Omdat het moeilijk is om te bewijzen dat de voorwerpen voorafgaand aan de doorzoeking wel aanwezig waren en daarna niet meer, heeft het doen van aangifte van verduistering in de regel weinig succes. Daarenboven komt het ook voor dat verdachten in de regel geen aangifte willen doen van criminele voorwerpen’. In witwaszaken waar aan aangetroffen vermogen een legale herkomst moet worden gehangen bestaat vaak geen motivatie om te klagen over ‘verdwenen’ contante geldbedragen. Hetzelfde geldt natuurlijk voor gestolen drugs of vuurwapens.

Doe vroegtijdig navraag

De overheid heeft op het rapport van de Ombudsman gereageerd door te erkennen dat het belang van burgers bij inbeslagnames niet altijd de aandacht krijgt die het verdient. Maar ook indien de toezegging om met de aanbevelingen die de Ombudsman in zijn rapport doet om aan de slag te gaan door de overheid ook in de praktijk wordt gebracht, is het goed om na inbeslagname een vinger aan de pols te houden.

Zo is het raadzaam om in elk geval de afweging te maken of het zin heeft om met het Openbaar Ministerie in contact te treden over de inbeslagname. Indien wordt gevraagd wanneer het onderzoek naar voorwerpen is afgerond, dienen deze zo spoedig mogelijk terug te komen. Hier bovenop (blijven) zitten dwingt een officier van justitie in een vroeg stadium navraag te doen bij het opsporingsteam wat de kans verkleint dat voorwerpen verdwijnen.

Voorkom voortijdige (executie-)verkoop

Bij voorwerpen die in beslag zijn genomen om later te kunnen worden uitgewonnen, is het daarnaast wijs goed in de gaten te houden dat deze niet tussentijds door de Dienst Domeinen worden geveild. Zeker bij voorwerpen waarvan de opslagkosten snel kunnen oplopen bestaat er voor de mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie om (ruim voor de inhoudelijke behandeling waar wordt geoordeeld of het beslag rechtmatig is!) zaken alvast via een executieveiling te verkopen waar de voorwerpen (waar soms ook een emotionele waarde aan zit) in de regel voor een zeer lage prijs worden verkocht. Door contact te houden met het Openbaar Ministerie kan worden bekeken of op een andere wijze zekerheid voor het beslag kan worden gevonden. Ook kan worden geprobeerd om bij wijze van ‘civiel conservatoir beslag’ het voorwerp terug te geven aan de beslagene die, indien inderdaad door een rechter wordt besloten dat het beslag kan worden uitgewonnen, dit dan pas moet overdragen (of ‘terug moet kopen’).

Beklag tegen inbeslagname

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om tegen de inbeslagname een beklag in te dienen bij de rechtbank. Hoewel de dagelijkse praktijk helaas leert dat vanwege de zeer marginale toetsing door de rechtbank dergelijke procedures vaak teleurstellend verlopen, wordt het Openbaar Ministerie in elk geval gedwongen om in een vroeger stadium dan op dit moment gebruikelijk is een oordeel te vormen over het beklag.

Valse proces-verbalen: hoe een eend een haas vangt

Als zaken bewust op papier zijn gesteld om een onjuiste voorstelling van zaken geven, is sprake van valsheid in geschrift. Naast het opnemen van onjuistheden kan ook worden ‘geknoeid’ door juist informatie weg te laten. In de rechtspraktijk komen nog wel eens door opsporingsambtenaren opgestelde proces-verbalen langs die een (te) eenzijdig beeld weergeven door het standpunt van de verdediging nauwelijks te belichten of zelfs helemaal niet te benoemen. Al dan niet onbewust geven dergelijke onzuivere stukken onnodig kleur aan de zaak. Hoe hier tegen op te treden?

Quot homines, tot sententiae (Zo veel mensen, zo veel meningen[1])

Dat opsporingsambtenaren vanwege een andere insteek in het strafproces geregeld een andere invulling geven aan eenzelfde feitencomplex dan verdachten is niet verwonderlijk. Onderstaande illustratie (van Jastrow) van een eend laat zien dat vooronderstellingen meningen kunnen kleuren. Immers, als het uitgangspunt is dat de illustratie een konijn uitbeeldt ontstaat een ander plaatje.

eend

In het recht wordt de tegenstrijdigheid tussen partijen onderkend. Op basis van het zogenaamde relevantiecriterium dienen alle zaken die zowel belastend als ontlastend zijn aan het procesdossier te worden gevoegd. In een strafdossier dient daardoor zowel ‘de eend’ als ‘de haas’ te worden benoemd.

Onvolledig weergeven is vals weergeven

Echter blijkt geregeld dat ontlastende informatie niet in een proces-verbaal wordt opgenomen. Dit terwijl de verbalisanten wel met deze informatie bekend zijn, bijvoorbeeld omdat deze op voorhand door de verdediging is ingestuurd. Zeker indien dit binnen een onderzoek op grote schaal gebeurt, lijkt dit bij verdachten nog wel eens tot een bittere smaak. Immers wordt ‘vals gespeeld’ of nog erger: de lezer (onder andere de rechter die een oordeel over de zaak moet vellen) wordt door de incomplete informatie misleid.

Wat te doen?

Een keertje vergissen is menselijk. Indien echter herhaaldelijk ontlastende informatie niet wordt genoemd, is het van belang dit in een procedure (uitgebreid!) aan de orde te stellen. Zodra het eenzijdig en met name onvolledig presenteren van feiten een doelbewustheid behelst om het proces-verbaal als volledig te gebruiken, is immers sprake van valsheid in geschrift.

Niemand, zeker rechters niet, houden van valsheid in geschrift. Maar zeker niet indien dit door opsporingsambtenaren, nota bene onder leiding van het Openbaar Ministerie, wordt gepleegd. Hoewel al jaren de tendens in de jurisprudentie bestaat om zogenaamde vormverzuimen zonder gevolg te laten, maken rechters in de regel hier een uitzondering op zodra zij het idee hebben dat zij misleid worden. Dit kan in een uiterst geval tot bewijsuitsluiting en in uitzonderlijke gevallen (waar de onvolledigheid ertoe heeft geleid dat verdedigingsbelangen in ernstige mate zijn geschonden) zelfs tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden.

Zeker in fraudezaken, waar ‘misleiding’ centraal staat, zal verder het doen van aangifte tegen de opsporingsambtenaren vanwege het vervalsen van proces-verbalen in elk geval voor het nodige vuurwerk zorgen. Wie durft?

Mr. drs. W. de Vries

[1] frase die door Cicero wordt gebruikt in zijn werk De finibus malorum et bonorum (eerste boek)

Strafrechtelijke aansprakelijkheid bij fiscale fraude

Bent u op de hoogte dat fiscale fraude wordt gepleegd door het bedrijf waar u werkt? En bent u in staat en bevoegd om hier een einde aan te maken? Laat het dan niet na om een einde te maken aan deze verboden gedragingen. Uw ogen hiervoor sluiten of de andere kant op kijken kan namelijk leiden tot een strafrechtelijke vervolging. De Hoge Raad heeft recent het beslissingskader verduidelijkt wanneer een verdachte als dader kan worden aangewezen voor verboden gedragingen die door de rechtspersoon zijn begaan.

Man Watching through window blinds

Een onderneming kan strafrechtelijk worden vervolgd op het moment dat een verboden gedraging is verricht binnen de sfeer van de rechtspersoon.[1] Staat het vast dat een rechtspersoon (B.V., v.o.f., maatschap, etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen? Dan kunnen ook degenen die ‘‘de touwtjes in handen’’ hadden als ’feitelijke leidinggevers of opdrachtgevers’’ strafrechtelijk vervolgd worden. Na een voorbeeld zal worden ingegaan op de criteria die de Hoge Raad heeft bepaald om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijke leiddinggevers vast te kunnen stellen.[2]

Stel binnen een bedrijf vinden werkzaamheden plaats waarbij een medewerker – onder het gezag en op verzoek – van de commercieel directeur handelingen pleegt die niet in overeenstemming zijn met het vereiste die de wet daaraan stelt. De financiële directeur is eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. In weerwil van de waarschuwingen van de financiële directeur blijft de werknemer op verzoek van de commerciële directeur de verboden gedragingen plegen. Als gevolg hiervan worden niet de vereiste belasting- en douaneaangiften ingediend. Het opzettelijk niet of onjuist doen van aangifte is een strafbaar feit dat door het bedrijf is gepleegd. Op het moment dat vast is gesteld dat te weinig belasting is betaald door het bedrijf, komt de vraag op welke personen als feitelijke leiddinggever vervolgd kunnen worden? Met andere woorden: wie hadden ‘de touwtjes’ in handen?

  • Is dit de commerciële directeur van het bedrijf die alleen en zelfstandig bevoegd is of was de financiële directeur bevoegd en gebonden om in te grijpen?
  • Of zijn wellicht zowel de commerciële directeur als de financiële directeur samen verantwoordelijk?
  • Of kan het de medewerker zijn die de belasting- en douane administratie zelfstandig uitvoert en de aangiften indient?

De beantwoording van de vraag is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden. De Hoge Raad voorziet in een recent arrest in een samenvatting van de criteria waarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ‘’feitelijke leidinggevers’’ kan worden vastgesteld.

Criteria ‘’feitelijk leidinggeven’’

Wanneer kan een mens van vlees en bloed als dader worden aangewezen voor het strafbaar feit dat de rechtspersoon heeft gepleegd? Naar het oordeel van de Hoge Raad kan iemand als ‘‘feitelijk leidinggever’’ strafrechtelijk een verwijt worden gemaakt als:

  • de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene gevoerde beleid door deze persoon;
  • een actieve bijdrage en het daarbij nemen van een zodanig initiatief wordt geleverd aan de door de rechtspersoon gepleegde verboden gedraging.

Uit voorgaande volgt dat een inbreng bij het plegen van het delict door de rechtspersoon nodig is om als feitelijk leidinggever strafrechtelijk te kunnen worden aangesproken. Toch kan onder omstandigheden een passieve rol eveneens leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, namelijk als:

  • geen maatregelen worden getroffen om een gedraging te voorkomen of te beëindigen terwijl een verdachte hiertoe wel bevoegd is.[3]

Dit laatste laat zich het beste uitleggen aan de hand van het voorbeeld. Indien de financiële directeur alleen de commerciële directeur waarschuwt dat de werknemer door zijn instructies niet handelt in overeenstemming met de wet, maar verder niets doet om de gedraging te beëindigen, is het nog maar de vraag of hij genoeg maatregelen heeft getroffen om de verboden gedraging te beëindigen.

Wie kan als dader worden aangewezen?

Het is een misvatting dat het louter bestuurders van een onderneming zijn die als feitelijke leidinggevers strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. Ook personen die geen formele positie bekleden binnen de onderneming kunnen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Voorwaarde is wel dat iemand de bevoegdheid heeft en invloed kan hebben op het plegen van de verboden gedraging door een rechtspersoon. De arbeidsrechtelijke positie is hierbij niet doorslaggevend, maar de feitelijke situatie. Dit betekent dat in principe ook iemand die ondergeschikt is aan het bestuur als opdrachtgever of feitelijke leidinggever strafrechtelijk vervolgd kan worden voor strafbare feiten begaan door het bedrijf waar deze persoon bij is betrokken.

Stel dat de commerciële directeur de leiding heeft over de dagelijkse gang van zaken. De financiële directeur is slechts eindverantwoordelijk voor de financiële administratie. Indien de commerciële directeur bepaalde handelingen toestaat die niet in overeenstemming zijn met de wetgeving, waardoor strafbare feiten gepleegd worden, kan onder omstandigheden toch de financiële directeur – die ondergeschikt is aan de commerciële directeur – strafrechtelijk worden vervolgd. Dit zal des te meer het geval zijn indien de financiële directeur eindverantwoordelijk is voor de werknemer die de fiscale aangiften indient. Indien de taakverdeling zo verdeeld is dat de financiële directeur de bevoegdheid heeft om in te grijpen kan dit ook van hem worden verwacht.

Wat is de ondergrens?

Een feitelijk leiddinggever is al aansprakelijk, indien hij slechts de kans op de gedraging bewust aanvaardt. De Hoge Raad stelt dat van een dergelijke aanvaarding ook sprake kan zijn indien de leidinggever bekend was met het begaan van strafbare feiten door het bedrijf. Dit is in het bijzonder het geval bij meer structureel begane strafbare feiten.

Indien de werknemer zijn of haar werkwijze niet aanpast en structureel de fiscale administratie niet klopt, is het gegeven dat de directeuren hiervan op de hoogte zijn voldoende om strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden.

Een ander voorbeeld waarbij al snel voldaan is aan het opzetvereiste is een leiddinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat betrokken werknemers de opdrachten niet kunnen uitvoeren zonder het begaan van strafbare feiten.[4]

Indien de commerciële directeur bepaald beleid voorschrijft en werknemers toestaat om bepaalde handelingen te verrichten die niet in overeenstemming zijn met de vereiste wetgeving, aanvaardt hij hiermee bewust de aanmerkelijke kans dat verboden gedragingen plaatsvinden. Het feit dat hierdoor opzettelijk onjuiste aangiften worden gedaan door een werknemer, is het gevolg van het beleid dat door de commerciële directeur wordt opgedragen. De commerciële directeur weet in dit geval dat de opgedragen taken niet uitgevoerd kunnen worden, zonder het doen van de vereiste aangiften.

Tot slot

Een mens van vlees en bloed kan strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de strafbare feiten die door het bedrijf zijn begaan als is vastgesteld dat:

  1. een rechtspersoon (B.V., maatschap, VOF etc.) een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen; en
  2. bewezen kan worden dat een persoon aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven waarbij wetenschap, beschikkingsmacht en aanvaarden de toverwoorden zijn.

Uit voorgaande volgt dat niet alleen een actieve bijdrage kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook het nalaten van handelingen, zoals het niet nemen van voorzorgsmaatregelen of het niet ingrijpen om een gedraging te beëindigen, kan al leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. De mogelijkheid tot het vervolgen van feitelijke leiddinggevers of opdrachtgevers voor een strafbaar feit dat is begaan door het bedrijf, moet niet worden onderschat. ‘’Wegkijken’’ is niet zonder risico.

[1] De criteria voor strafrechtelijke aansprakelijkheid bij rechtspersonen volgen uit het Drijfmest-arrest

[2] De Hoge Raad heeft de voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leiddinggeven geformuleerd in de Slavenburgarresten.

[3] Zie r.o. 3.5.2.

[4] Zie r.o. 3.5.3.

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

Mr. drs. W. de Vries

Het vaststellen van identiteit: gang door ‘wasstraat’ niet altijd noodzakelijk

Het zal deelnemers in de strafrechtketen niet zijn ontgaan. Vooral de iets grotere politiebureaus zijn tegenwoordig allemaal ingericht om door middel van het controleren van identiteitsbewijzen, het nemen van foto’s en het maken van vingerafdrukken de identiteit van personen vast te stellen. Ongeacht of iemand een gegronde reden heeft om niet in politiesystemen opgenomen te worden: deze gang van zaken is een aanzienlijke inbreuk op iemands privacy. Daarbij is het niet te voorspellen wat, de technologische ontwikkelingen in ogenschouw nemende, met deze gegevens in de toekomst gebeurt.

Hoe vindt de identificatie plaats en waarom? Wat kan je allemaal doen en aanvoeren om (verdere) identificatie te voorkomen?

a car Running through automatic car wash..

Wijze van vaststellen van de identiteit: ‘de wasstraat’

Om de identiteit vast te stellen, zijn zogenaamde ‘wasstraten’ ingericht. In een aparte ruimte wordt, nadat het identiteitsbewijs op authenticiteit is gecontroleerd, iemand doorgeleid naar een plek waar diens foto wordt gemaakt, waarna moet worden doorgelopen naar een glasplaat waarop handen moeten worden geplaatst om zo de vingerafdrukken vast te leggen. Op basis van deze identificerende informatie wordt deze persoon vervolgens een zogenaamd ‘strafketennummer’ toebedeeld.

Het doel van deze werkwijze is om ervan overtuigd te zijn dat justitie de juiste persoon voor zich heeft. Ook wordt op deze wijze bijvoorbeeld voorkomen dat vermogende veroordeelden dubbelgangers kunnen betalen om aan hen opgelegde gevangenisstraffen uit te laten zitten door dubbelgangers. Een laatste voordeel is uiteraard dat op documenten aangetroffen vingersporen die voorwerp van onderzoek zijn of bijvoorbeeld vingerafdrukken die op plaats delict zijn aangetroffen vergeleken kunnen worden met de informatie uit de snel groeiende databank. Deze databank groeit snel omdat tegenwoordig bij iedereen bij wie een verhoor op een politiebureau wordt afgelegd daaraan voorafgaand door ‘de wasstraat’ wordt geleid.

Wie kan worden geïdentificeerd?

Iedereen is verplicht om een identiteitsbewijs te kunnen tonen. Niet alleen verdachten, maar bijvoorbeeld ook getuigen kan worden gevraagd deze te tonen. Op basis van artikel 27a Sv kan aan een verdachte naast het stellen van vragen over zijn identiteit tevens een onderzoek plaatsvinden naar zijn identiteitsbewijs. Indien er sprake is van een iets zwaarder misdrijf, kan op basis van artikel 55c, tweede lid Sv tevens de rondgang door de wasstraat volgen. Van een ‘zwaarder misdrijf’ is overigens al snel sprake: indien op een delict naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer staat (denk hierbij onder andere aan verdenkingen voor valsheid in geschrifte, het doen van onjuiste fiscale aangiften, etc.) kunnen politieambtenaren al overgaan tot ‘het nemen van vingers’ en het maken van foto’s.

‘Wasstraat’ bij niet-aangehouden verdachten?

Indien een verdachte wordt aangehouden, valt de wasstraat niet te ontlopen. Zeker in fraudezaken komt het echter geregeld voor dat verdachten, ook van ‘zwaardere misdrijven’, door de (financiële) recherche of door FIOD ambtenaren worden opgeroepen om als verdachte een verhoor te ondergaan maar niet worden aangehouden. Van een heterdaadsituatie is immers geen sprake. Er bestaat verder vaak in de regel ook geen noodzaak om iemand buiten heterdaad aan te houden mits aan de oproeping om te verschijnen gehoor wordt gegeven.

Om een zogenaamd strafketennummer aan iemands identiteit te verbinden zullen opsporingsambtenaren ook de identiteit van deze verdachten willen vaststellen. Voor niet-aangehouden verdachten geldt echter dat zij, ondanks dat zij in een politiebureau worden verhoord, vrij zijn om te gaan en te staan. Omdat een niet-aangehouden verdachte elk moment het politiebureau uit mag stappen, kan een niet-aangehouden verdachte dus ook niet worden gedwongen om een ronde door ‘de wasstraat’ te ondergaan.

Ten behoeve van het vaststellen van de identiteit kan een verdachte echter wel apart worden aangehouden. Op het moment echter dat ten behoeve van het vaststellen van de identiteit een verdachte zijn identiteitsbewijs toont, zou dit afdoende moeten zijn, zelfs als de verdenking ziet op ‘een zwaarder misdrijf’. Hoewel hierover nog geen jurisprudentie bestaat, lijken niet-aangehouden verdachten de wasstraat zo te kunnen ontlopen.

Bedenk echter wel dat het verzetten tegen de identificatie anders dan door het tonen van een identiteitsbewijs er wel toe kan leiden dat een officier van justitie tóch overgaat tot het aanhouden buiten heterdaad. Indien de verdachte op dat moment al weer terug naar huis is, zou dit in een extreem geval kunnen betekenen dat iemand in de vroege ochtend wordt opgehaald door de politie om te worden getransporteerd naar een politiebureau om – na identificatie – alsnog te worden verhoord.

Indien het echter duidelijk is dat deze ingrijpende gang van zaken uitsluitend is uitgelokt omdat een verdachte geen foto’s wilde laten maken en vingers wilde laten nemen, biedt dit op zijn minst munitie voor een verweer dat de aanhouding buiten heterdaad niet noodzakelijk was. Dit verweer heeft vanzelfsprekend meer gewicht indien de verdachte aanvankelijk wel gehoor heeft gegeven aan de oproep om te verschijnen op het bureau, maar, na geconfronteerd met de voorgenomen toepassing van de bevoegdheden, besloten heeft van zijn recht om rechtsomkeert te maken gebruik heeft gemaakt. Het is uiteraard de vraag of een verdachte dit risico wenst te nemen. Net zoals het de vraag is of een officier van justitie de extra inspanning, tijd en mankracht over heeft om de verdachte thuis op te laten halen.

Al geïdentificeerd?: proportionaliteit en subsidiariteit

Hoewel vanwege interne richtlijnen opsporingsambtenaren zich verplicht voelen om alle verdachten door de wasstraat te leiden, is van een wettelijke verplichting daartoe uitdrukkelijk verder geen sprake. Opsporingsambtenaren zijn tot het vaststellen van de identiteit ‘slechts’ bevoegd. Zoals bij toepassing van elke bevoegdheid zijn ook bij het vaststellen van de identiteit de beginselen van evenredigheid en noodzakelijkheid van toepassing. Indien er niet voldoende noodzaak bestaat om tot de toepassing van dwangmiddelen over te gaan en er een andere, minder ingrijpende mogelijk bestaat, dient daarvoor te worden gekozen.

Indien iemand al eerder is geïdentificeerd (en wellicht zelfs al een strafketennummer toebedeeld heeft gekregen), bestaat er niet langer de noodzaak om deze persoon door de wasstraat te leiden. Ook indien deze identificatie ‘slechts’ heeft plaatsgevonden door middel van het tonen van een identiteitskaart. Van enige noodzaak om foto’s en vingers te nemen is natuurlijk verder ook minder sprake als de verdachte ‘een bekende’ is omdat (dezelfde) opsporingsambtenaren de persoon al eerder hebben verhoord en in dat kader hebben geïdentificeerd.

Tips

Indien u of uw cliënt (als niet-aangehouden verdachte) om wat voor redenen dan ook niet wil dat zijn foto en vingerafdrukken tot in lengte der tijden in de systemen van de overheid bewaard blijven, hieronder enige tips:

  • Probeer te bewerkstelligen dat het verhoor plaatsvindt op een locatie waar geen ‘wasstraat’ aanwezig is. Zeker bij verhoren door de FIOD bestaat de mogelijkheid om deze af te nemen in gebouwen van de belastingdienst. In elk geval is daar nog niet geïnvesteerd in apparatuur om doormiddel van ‘het afnemen van vingers’ en het maken van foto’s de identiteit van personen vast te stellen;
  • Vergeet niet aan te voeren dat ten behoeve van het vaststellen van de identiteit ook minder ingrijpende methoden bestaan of dat er in het verleden al een strafketennummer aan de persoon is verbonden.
  • Mocht dit niet lukken: geef op voorhand aan dat geen medewerking wordt verleend aan een opvolgend verhoor indien de gang door de wasstraat moet worden doorlopen. Dit kan door, na het gevolg te hebben gegeven aan de oproeping om te verschijnen, huiswaarts wordt gegaan als niet tot aanhouding wordt overgegaan. Mocht toch tot aanhouding worden overgegaan om een verdachte te kunnen dwingen diens identiteit vast te laten stellen, kan worden overwogen om niet mee te werken aan het verhoor. Bijvoorbeeld door gebruik te maken van het zwijgrecht. Bedenk wel dat het gebruik maken van het zwijgrecht consequenties kan hebben voor de (toekomstige) procespositie. Zo kan het pas op een later ogenblik afleggen van een verklaring over bijvoorbeeld aangetroffen vermogen in een witwasonderzoek tot gevolg hebben dat een dergelijke verklaring minder gewicht wordt toebedeeld. Laat u over dit onderwerp dan ook altijd adviseren door een advocaat.

Mr. drs. W. de Vries

 

De omvang van de verhoorbijstand is nog steeds niet duidelijk

Het recht op toegang tot een advocaat tijdens het politieverhoor dient uiterlijk op 27 november 2016 geïmplementeerd te zijn in nationale wetgeving. Nog voordat de wetgever de Richtlijn heeft omgezet in nationaal recht, oordeelde de Hoge Raad eind 2015 dat een aangehouden verdachte al per 1 maart 2016 het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor. Naar aanleiding van dit arrest heeft het OM beleidsregels gepubliceerd over de rol die de advocaat bij het verhoor heeft. Het recht om daadwerkelijk deel te nemen aan het verhoor wordt met deze beleidsregels tot een illusie gemaakt. Ten onrechte worden té minimale bevoegdheden aan de advocaat toegekend, waardoor fundamentele aspecten van de verdediging niet gewaarborgd worden. Naar de visie van veel advocaten bevat de wijze waarop de bijstand tijdens het politieverhoor wordt geregeld een uiterst kwalijke tekortkoming dat in strijd is met het Unierecht. Dit heeft geleid tot een procedure bij Rechtbank Den Haag. De wijze waarop de verhoorbijstand moet worden ingevuld blijft helaas vooralsnog onduidelijk. De voorzieningenrechter beperkt zich tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de omvang van dit recht.

index

In een EU-Richtlijn van 2013 zijn de minimale waarborgen vastgelegd die gelden bij het recht op verhoorbijstand. Een van deze waarborgen is het recht dat een advocaat bij het verhoor aanwezig is. De EU-Richtlijn stelt expliciet dat een advocaat daadwerkelijk kan deelnemen aan het verhoor. De EU-Richtlijn bouwt voort op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze jurisprudentie zijn normen vastgesteld voor het recht op toegang tot een advocaat. De Hoge Raad heeft de wetgever in 2014 al opgeroepen om de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Om de EU-Richtlijn te implementeren is een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Voordat een nationale regeling tot stand is gekomen oordeelde de Hoge Raad al dat een aangehouden verdachte het recht heeft op een advocaat tijdens een politieverhoor. Dit heeft ook voor FIOD zaken een positief gevolg. Doordat niet langer sprake is van een gunst maar zelfs een verplichting om als advocaat daadwerkelijk deel te kunnen nemen aan het verhoor. Dit stelt ons als kantoor in de gelegenheid om in het belang van de verdachte een zorgvuldig en eerlijk strafproces te garanderen tijdens verhoren.

De volle werking van het Unierecht

Het nationale recht dient zoveel mogelijk te worden uitgelegd in het licht van de EU-Richtlijn om de verplichtingen die hieruit voortvloeien te garanderen.1 De overheid dient daarbij maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting tot rechtsbijstand tijdens het politieverhoor te verzekeren. Deze verplichting geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties, waaronder de wetgever en de rechterlijke macht.2 Uit de nog nader in te vullen nationale wetgeving dient te volgen dat een advocaat daadwerkelijk moet kunnen deelnemen aan een (politie)verhoor. De Richtlijn is echter nog niet omgezet in een nationale regelgeving. Naar het oordeel van het Hof van Justitie bereikt een Richtlijn rechtssubjecten slechts via het nationale recht. Dit betekent dat een verdachte zich niet rechtstreeks op deze bepalingen uit de Richtlijn kan beroepen.

Te beperkte bevoegdheden voor een afgekoelde raadsman

Volgens een antwoord op Kamervragen door de Minister van Veiligheid en Justitie komt aan de advocaat een ruim pallet van bevoegdheden toe en bestaat voldoende ruimte voor adequate deelname aan het verhoor.3 Uit de EU-Richtlijn volgt dat lidstaten praktische regelingen kunnen treffen en dat deelname aan het verhoor in overeenstemming met procedures in het nationaal recht dient te worden uitgeoefend. Wel moeten de nationale procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten.4 Deze begrenzing van het Unierecht betrekt de Minister niet in zijn antwoord op de Kamervragen. Je kunt je afvragen of een advocaat wel daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om rechtsbijstand te verlenen tijdens het politieverhoor, indien onder andere slechts vóór aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen gemaakt mogen worden. De rol van een advocaat wordt beperkt tot het begin en het einde van het verhoor en een drietal specifieke omschreven situaties (pressieverbod, verduidelijking vraag en doorgang verhoor kan niet in verband met toestand verdachte). Hoe wil een advocaat met een dergelijk ondergeschikte en geringe rol tijdens het verhoor effectief voor de belangen van een verdachte kunnen opkomen?

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

Het oordeel van de voorzieningenrechter biedt nog geen uitsluitsel. De omvang van het recht op verhoorbijstand ten aanzien van de rol van de advocaat blijft onduidelijk. Een belangrijk punt naar onze visie is dat de uitspraak bevestigt dat de Beleidsbrief OM de rol van de advocaat tijdens het verhoor beperkt.5 Doordat de Richtlijn nog niet geïmplementeerd is in nationale wetgeving, kan de invulling van dit recht niet worden afgeleid uit de Richtlijn. De vraag waar de voorzieningenrechter op moet beslissen is dan ook of de tijdelijke regelingen die naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest) zijn getroffen, te verenigen is met de geformuleerde norm uit het verhoorbijstand arrest van de Hoge Raad. Om deze reden wendt de voorzieningenrechter zich tot de Hoge Raad met een prejudiciële vraag: of de beperkingen die volgen uit de Beleidsbrief OM verenigbaar zijn met de geformuleerde norm van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest).

Wij kunnen niet genoeg benadrukken hoe belangrijk het is dat de rechten die volgen uit het Unierecht ook daadwerkelijk gegarandeerd worden. Het is in onze visie niet alleen een taak, maar zelfs een verplichting van een raadsman – om de fundamentele rechten van zijn cliënt te beschermen. Dit betekent dat een raadsman tijdens het politieverhoor moet kunnen interveniëren, indien dit door een advocaat in het belang van de cliënt noodzakelijk wordt geacht. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft een protocol opgesteld en invulling gegeven aan de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand, vooralsnog zullen wij dit protocol in achtnemen.

1 Zie r.o. 20.

2 Zie r.o. 26.

3 Zie o.a. het antwoord op vraag 8 en 9 van Kamervragen welke zijn voorgelegd aan de Minister van Veiligheid en Justitie.

4 Overweging 25 van betreffende EU-Richtlijn

5 Zie r.o. 4.6.

Mr. drs. W. de Vries

 

Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen

 

12 tips: wat moet u als adviseur doen als u wordt verhoord door de FIOD?

Wat moet u doen als u wordt uitgenodigd om een verklaring af te leggen tegenover bijvoorbeeld de FIOD? Ook als dienstverlener kunt u gevraagd worden om een verklaring af te leggen bij de FIOD, de Inspectie SZW of de financiële recherche. Dat hoeft niet per se te betekenen dat u verdachte bent, opsporingsinstanties praten ook graag met getuigen. Ongeacht of u verdachte bent – of het risico loopt om dit te worden – naast het praktische ongemak is het van het allergrootste belang dat u zich realiseert dat het afleggen van een verklaring verstrekkende gevolgen kan hebben voor u of voor uw klant.

Businessman in panic

Hieronder treft u 12 tips aan over hoe te handelen vanaf het moment de FIOD of enig andere opsporingsinstantie u vragen wil stellen. In handzaam formaat kunt u deze verhoortips ook als pdf downloaden. Zie voor tips over hoe om te gaan met een bezoek van de FIOD aan uw administratie of advieskantoor ook mijn blog met 12 tips bij een bezoek van de FIOD.

Bedenk vooraf dat:

  • een ‘verhoor’ begint zodra een opsporingsambtenaar vragen stelt;

Ook voordat wordt aangekondigd dat sprake is van een verhoor, kan alles wat u zegt in een proces-verbaal van verhoor (van ‘bevindingen’) worden opgenomen. ‘Off the record’ bestaat niet. Ook wat u voorafgaand aan de aanvang van het verhoor, tijdens pauzes of in de wandelgangen zegt, kan worden genoteerd. Wees daarvoor op uw hoede.

  • u verdachte kunt zijn: vraag naar uw positie.    

Achterhaal uw positie: bent u (potentieel) verdachte, getuige, (afgeleid) verschoningsgerechtigde? Ook als getuige hoeft u niet met de FIOD te praten!

Als er aanleiding is om te veronderstellen dat er (ook) een strafrechtelijk onderzoek loopt waarin u als verdachte bent aangemerkt (of kan worden), dan heeft u verdedigingsrechten. Zo hebt u niet alleen het recht om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te consulteren, binnenkort wordt definitief erkend dat u het recht heeft dat een advocaat bij een ‘verdachtenverhoor’ aanwezig mag zijn. Als (potentiële) verdachte hebt u bovendien altijd uw zwijgrecht: u mag niet worden verplicht mag om aan uw eigen veroordeling mee te werken.

Ook kunt u als getuige worden gehoord. Hoewel u dan niet het zwijgrecht van een verdachte heeft, bent u toch niet verplicht om een verklaring af te leggen. Pas als een rechter u daartoe dagvaart bent u verplicht om te komen en te verklaren. Deze verplichting bestaat uitdrukkelijk dus (nog) niet als u wordt verhoord door opsporingsambtenaren. Bent u bovendien als dienstverlener geheimhouding overeengekomen met uw cliënten? Dan bent u contractueel verplicht om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard!

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde – zoals advocaten of zij die in opdracht van een advocaat (samen)werken – tot slot kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord mag worden gegeven op gestelde vragen.

Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen indien u niet duidelijk is of wordt welke positie u bekleedt (en mogelijk kan gaan bekleden). Bedenk dat u tot die tijd niet verplicht kan worden om een verklaring af te leggen.

Indien u besluit een verklaring tegenover opsporingsambtenaren af te leggen, hou dan de volgende tips in het achterhoofd:

1.U bent de baas. Staken kan altijd. 

Hoewel opsporingsambtenaren tijdens een verhoor nog wel eens een andere indruk willen geven, is het belangrijk dat u zich realiseert dat u de regie heeft. Omdat u – als verdachte en als getuige – niet verplicht bent om te antwoorden, kunt u altijd stoppen met verklaren, bedenktijd vragen of om overleg met uw advocaat verzoeken.

Bedenk wel dat wie u tijdens een verhoor eenmaal begint te verklaren, in de regel moeite heeft om af te wijken van de ingeslagen weg door ‘ineens’ niet langer antwoord te geven op gestelde vragen. Om deze reden is het gebruik dat in de aanloop naar het begin van het verhoor er wordt geprobeerd verhoor een vertrouwensband tussen de verhoorders en de gehoorde te scheppen (“Hebt u de verhoorplek makkelijk kunnen vinden?”, “Wilt u koffie of thee?”).

Niet voor niets beginnen verhoren verder in de regel met het stellen van ‘makkelijke vragen’ over persoonlijke omstandigheden. Pas zodra een gehoorde eenmaal op stoom is met het afleggen van zijn verklaring, wordt overgaan op het meer inhoudelijke gedeelte van het verhoor. Elke vraag wordt echter niet zomaar gesteld en kan dus ‘gevaarlijk’ zijn.

2. Bereid uw verhoor voor: waarover gaat u wel en waarover gaat u niet verklaren?Om te voorkomen dat u tijdens een verhoor wordt verleid om een verklaring af te leggen die niet in uw voordeel of dat van uw klant is, is het raadzaam om voorafgaand aan een verhoor te proberen om te achterhalen waar het verhoor op gaat zien. De eerst aangewezene die hierover uitsluitsel kan geven is uiteraard uw verhoorder. Mocht deze op voorhand niet (voldoende) duidelijkheid willen geven en het verder onduidelijk blijft waar het verhoor over zal gaan, is dit in de regel een goede aanleiding om, in elk geval voorlopig, nog geen verklaring af te leggen.Voor zo ver u inzicht hebt in de onderwerpen die tijdens een verhoor ter sprake (kunnen) komen, is het goed om uw standpunt voorafgaand aan dit verhoor goed duidelijk te hebben. Op het moment u de onderwerpen goed hebt afgekaderd voorafgaand aan het verhoor, zult u minder in de verleiding zijn om buiten deze kaders te verklaren.Mocht u tijdens een verhoor worden geconfronteerd met onderwerpen of zaken waar u zich niet op hebt voorbereid, bedenk dan dat het verstandig kan zijn om dit af te kappen en aan te bieden hier op een later ogenblik alsnog (al dan niet inhoudelijk) op te reageren. Nu niet antwoorden betekent niet dat u nooit kunt of zult verklaren. Realiseer dat u mogelijk niet kan overzien of u door middel van het afleggen van een verklaring uw klant en niet in de laatste plaats mogelijk ook uzelf kunt belasten. Indien u voornemens bent om een verklaring af te leggen, is het daarom in de regel verstandig om u in elk geval over dit aspect voorafgaand te laten adviseren door een advocaat. Bedenk verder dat u ook voorafgaand aan uw verhoor een schriftelijke verklaring kan opstellen (en het daarbij te laten). Op deze wijze kadert u op voorhand af wat u wil verklaren.

  • Wat gaat u verklaren?

3. ‘Weet het niet’ kan het enige juiste en goede antwoord zijn.

4. Vermeld de bron: is dit eigen directe waarneming of van wie heeft u dit gehoord?

5. Toen of nu? Wist u wat u nu verklaart toen, of pas achteraf?

6. Ga niet raden, gokken of concluderen.

7. “Wist/begreep u dan niet dat …”: oppassen!

Vragen kunnen ontkennend of bevestigend worden beantwoord. Anders dan een examen vroeger op school, kan echter het antwoord ‘ik weet het niet’ ook een juist antwoord zijn. Sterker nog: indien u iets niet (meer) (zeker) weet, is dit zelfs het enige juiste antwoord.

Wees bewust van de menselijke behoefte om een inhoudelijk antwoord te geven op vragen. Blijf bij feiten en eigen waarneming van wat u (toen) zeker wist. Als u iets van een ander hebt gehoord, geef dit dan ook expliciet aan. Hou hierbij de tijdspanne goed in het oog: wanneer bent u waarvan via welke bron op de hoogte geraakt?

Voorkom te allen tijde dat u gaat lopen gissen of redeneren. Dat is de taak van de opsporingsambtenaren en eventueel de rechter. Als u merkt dat u dit gaat doen, is het enige juiste antwoord dat u het antwoord op de vraag niet weet.

Vragen van verhoorders over wat u had moeten weten of had moeten begrijpen zijn vragen waarvoor u moet oppassen. Als u op een bepaald moment iets niet wist of begreep, moet u dat antwoorden. Of u wellicht beter had moeten weten is niet een vraag die door u tijdens een verhoor beantwoord hoeft te worden. Blijf bij uw eerder uitgestippelde verklaring en erken geen kwalificaties (zoals “fout”, strafbaar”, “vals”, “witwassen”, etc.) in uw in uw verklaring indien deze niet uit uw mond komen. Bestrijdt zo nodig dergelijke kwalificaties als deze in een vraag zijn opgenomen.

  • Wat verklaart u vooral niet?

8. Verklaar alleen dat wat juist is: pas op voor de boemerang.

Een verklaring kan niet worden ingetrokken, haastig gegeven onjuiste antwoorden blijven staan. Denk dus goed na over elke vraag na voordat u antwoord geeft.

Onjuiste antwoorden kunnen funest zijn. Opsporingsambtenaren zijn er in getraind om via eerder gestelde, ogenschijnlijk onschuldige vragen te kunnen toetsen of antwoorden consequent zijn. Onderschat nimmer een opsporingsambtenaar die in de regel zijn verhoren door het opstellen van een ‘verhoorplan’ goed heeft voorbereid.

Het verkondigen van onwaarheden of onjuistheden komt in de regel terug als een boemerang en leidt in de regel tot een confrontatie waar u als gehoorde in de regel niet zonder kleerscheuren uitkomt. Het niet kunnen uitsluiten dat u zal worden geconfronteerd met zaken waarover u liever niet wil verklaren, is in de regel een goede aanleiding om (in elk geval vooralsnog) niet te verklaren.

9. Geef alleen antwoord op de vraag: weid niet (ongevraagd) uit. Waarom zou u meer vertellen dan strikt noodzakelijk? Een juist en volledig antwoord kan bestaan uit een eenvoudig “ja”, “nee” of “weet ik niet”. Om dit te voorkomen zullen opsporingsambtenaren vaak, ook om u in de praatmodus te krijgen, eerst door middel van het stellen van open vragen verzoeken uit te wijden. Hierop reageren door te zeggen dat u alleen antwoord wenst te geven op concrete vragen (u hebt immers de regie) leidt er nog wel eens toe dat sneller wordt toegekomen tot waar het in het verhoor om draait. Indien u aan het einde van het verhoor nog iets aanvullend zou willen verklaren, bestaat daar aan het einde van het verhoor voldoende gelegenheid.

10. Luister naar uw advocaat: stop, zwijg of vraag om overleg als de advocaat dat aangeeft. Mag uw advocaat niet bij het verhoor zijn? Zwijg tot dat wel wordt toegestaan of – als u geen verdachte bent – loop weg.

11. Advocaat weg: zwijg. Indien u met uw advocaat het verhoor hebt afgekaderd, blijf dan binnen deze afkadering. Als u wordt verleid om daarbuiten een verklaring af te leggen, vraag dan eerst om overleg met uw advocaat. Als verhoorders daar moeilijk over gaan doen, moet dit een extra stimulans zijn om vooral te stoppen met verklaren totdat u in de gelegenheid bent geweest om ruggenspraak te houden. Naast de ervaring dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor ertoe leidt dat verhoren als minder intimiderend worden ervaren, is het ook met het oog op het in de gaten houden van de afkadering vaak verstandig om uw advocaat mee te nemen. Indien deze niet wordt toegelaten – in principe hebben opsporingsambtenaren tot maart 2016 de bevoegdheid om advocaten tijdens verhoren te weren – of tijdens het verhoor wordt weggestuurd, is dit een extra reden om op uw hoede te zijn en af te zien van het afleggen van een (verdere) verklaring. Geef dat gerust als reden voor een verder volledig beroep op het zwijgrecht.

  • Controleer!

 12. Controleer de verklaring en neem daarvoor rustig de tijd.

Een zin begint met een hoofdletter en eindigt met een punt. Ga pas verder als wat daartussen staat klopt of is aangepast. Ook als het een lange dag was in een benauwde kamer en u het liefste zo snel mogelijk naar buiten wil. Bedenk dat het uw verklaring betreft. Mocht er iets in staan dat u (desnoods bij doorlezing) niet zint, geef dit aan en vraag om aanpassing. Teken niet als u het oneens blijft met de verklaring en schrijf dit er zo nodig bij. Het meenemen van een advocaat kan ervoor zorgen dat bij discussie zaken op juiste wijze aan het papier worden toevertrouwd.

U kunt u een korte versie van deze verhoortips ook als pdf downloaden.

 

 

12 tips bezoek FIOD (bij u als dienstverlener). Wat te doen (en waarom)?

Een controle van de FIOD kan mogelijk verstrekkende gevolgen hebben voor uw klant. Maar ook is niet uit te sluiten dat het ook voor u als dienstverlener gevolgen kan hebben. Hieronder treft u twaalf tips aan over hoe te handelen op het moment de FIOD ineens bij u op de stoep staat.

Close-up Of Businessperson Holding Magnifier Over Money Wallet

Je hoeft niet per se een verdachte te zijn om geconfronteerd te worden met een bezoek door de FIOD. Ongeacht of je verdachte bent (of het risico loopt om dit te worden): in de regel wordt een dergelijk bezoek als onplezierig of zelfs intimiderend ervaren. Anders dan bijvoorbeeld bij een boekencontrole door de belastingdienst komt de FIOD in de regel onaangekondigd langs. In deze consternatie is wellicht uw eerste reactie is dat u zich coöperatief wil opstellen. Maar ook indien u niet als verdachte wordt bestempeld is het van belang dat u weet hoe te handelen.

Bedenk verder dat het niet meer dan normaal is dat aan een verzoek of zelfs een vordering om informatie te geven die je normaal ook niet met onbekenden zou delen, pas wordt voldaan indien u daartoe bent verplicht. Daarenboven bent u als dienstverlener meestal op grond van uw beroepsregels dan wel contractueel tot geheimhouding verplicht. Tenzij er sprake is van een wettelijke verplichting mág u dan niet eens vrijwillig meewerken aan de toepassing van dwangmiddelen door opsporingsdiensten.

Voorkomen moet worden dat opsporingsambtenaren zoals de FIOD hun bevoegdheden ruimer (kunnen) toepassen dan waarvoor ze zijn gegeven.

TIP

  1. Begeleid de opsporingsambtenaren naar een lege ruimte (waar geen administratie ligt) en vraag hen zich te legitimeren.
  2. Bel de leidinggevende, verantwoordelijke voor het dossier en neem contact op met een advocaat.
  3. Beantwoord (nog) geen vragen.

Waarom:

Opsporingsambtenaren die zich niet als zodanig kunnen legitimeren – controleer ook of de getoonde legitimatie nog geldig is- hebben geen bevoegdheden. Zij kunnen zonder discussie weer de deur worden gewezen.

Omdat hiervan slechts bij zeer hoge uitzondering sprake zal zijn, is het verstandig om te realiseren dat FIOD-ambtenaren zich op basis van artikel 83 AWR toegang hebben tot elke plaats ‘voor  zover redelijkerwijs voor vervulling van hun taak nodig is’. Als FIOD-ambtenaren worden begeleid naar een aparte ruimte in afwachting van de opgeroepen leidinggevende en/of de verantwoordelijke, bestaat in de regel geen noodzaak om gebruik te maken van de bevoegdheid om te gaan grasduinen.

In het laten rondlopen van FIOD-ambtenaren schuilt een risico. Op basis van artikel 81 AWR is de FIOD te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van voorwerpen. De FIOD kan zelfs verzoeken om deze voorwerpen overhandigd te krijgen. Ook van een verdachte. Hoe minder aanleiding wordt gegeven om tot uitbreiding van het opsporingsonderzoek over te gaan, des te beter.

TIP

4. Zorg voor opgeruimde bureaus en (af)gesloten dossierkasten.

Waarom:

De bevoegdheden van FIOD-ambtenaren tot inbeslagneming van voorwerpen en het toegang hebben tot elke plaats is beperkt tot de bevoegdheid om ‘zoekend rond te kijken’. Uitdrukkelijk betreft dit geen doorzoekingsbevoegdheid op basis waarvan alles overhoop mag worden gehaald. In de jurisprudentie is het begrip ‘zoekend rondkijken’ echter opgerekt. Onder ‘zoekend rondkijken’ wordt bijvoorbeeld mede het openen van een kastdeur verstaan. Als verder andere voorwerpen worden aangetroffen dan waar de opsporingsambtenaren naar op zoek zijn, mogen ook deze voorwerpen in beslag worden genomen.

Hiervoor werd al aangehaald dat zo lang er geen aanleiding is om te gaan grasduinen, hiertoe niet mag worden overgegaan. Bedenk in dit kader ook dat het separaat opslaan van (deel)dossiers in netwerken, op servers en in de cloud voorkomt dat, in de zoektocht naar dat ene onderdeel, alle gegevens worden vastgelegd. Zie in dit kader ook de Handleiding controle belastingdienst.

TIP

5. Bepaal uw positie. Bent u een:

  • ‘derde’?
  • (potentiële!) (mede)verdachte?
  • (afgeleid) verschoningsgerechtigde?

Waarom:

Het niet voldoen aan een vordering tot uitlevering is ‘het niet voldoen aan een ambtelijk bevel’. Dit is een misdrijf. Hoewel zoals gezegd in de opsporing van fiscale misdrijven door de FIOD ook aan een verdachte om stukken mag worden gevraagd, mag een verdachte weigeren indien dit bevel wordt gedaan op basis van art. 96a(3) Sv dat niet specifiek op de opsporing van fiscale misdrijven ziet. Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen als er twijfel bestaat of er sprake is van de opsporing van een fiscaal misdrijf. Bij een verdachte mogen verder ook geen vordering worden gedaan om (digitale) gegevens verstrekt te krijgen op basis van art. 126nd(2) Sv. Op basis van art. 126nh(2) Sv mag een verdachte verder niet worden gedwongen om met codes beveiligde (digitale) gegevens te ontsleutelen. Alleen al gelet hierop is het goed om duidelijk voor ogen te hebben of u als een verdachte valt te kwalificeren.

Niet in de laatste plaats omdat het vervolgingsbeleid van de verschillende Functionele Parketten zich de laatste jaren meer en meer ook richt op zogenaamde ‘facilitators’, is het van belang om u te realiseren dat u als dienstverlener mogelijk naast uw cliënt als verdachte betrokken kan raken in een strafrechtelijk onderzoek (Lees ook mijn blog hierover: Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!). Of u verder als leidinggevende of zelfs als werknemer van een verdachte rechtspersoon de zelfde rechten toekomt als de verdachte rechtspersoon zijn zaken die per geval moeten worden beoordeeld. Als u moeite heeft om dit goed te bepalen, is het van belang dat u, zodra u met dergelijke vragen wordt geconfronteerd, bijstand zoekt van een advocaat.

Indien u verder diensten hebt verricht in opdracht van of in samenwerking met een verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat, kunt u als afgeleid verschoningsgerechtigde verplicht zijn om niet mee te werken.

Indien u moeite hebt om uw positie te bepalen, aarzel vooral niet om uitstel te vragen en u te informeren, en u zo nodig te laten bijstaan door een advocaat.

TIP

6. Vraag naar wat en waar men naar op zoek is en waar de verdenking op ziet
7.
Vraag om schriftelijke vorderingen en machtigingen.

Waarom:

Er is een belangrijk verschil tussen het vorderen van ‘tastbare’ voorwerpen en het vastleggen van ‘digitale’ gegevens.

Voorwerpen kunnen in worden gevorderd (81 AWR, 94, 94a Sv) voor:

  • waarheidsvinding (onderzoek met betrekking tot de verdenking);
  • het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel
  • als vermogensbeslag voor een geldboete/voordeelontneming (lees meer in deze blog: ‘Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?’)
  • als vermogensbeslag voor verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer.

Wees bij het vastleggen van gegevens door FIOD-ambtenaren ervan bewust dat er een onderscheid bestaat tussen:

  • identificerende gegevens (wie bent u?);
  • andere dan identificerende gegevens;
  • gevoelige gegevens (ras, geloof, politieke gezindheid, seksuele leven).

Afhankelijk van de mate waarin met het vastleggen van gegevens een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer worden er strengere voorwaarden gesteld aan het toepassen van het dwangmiddel. Wees u zich ervan bewust waar om wordt gevraagd.

TIP

8. Verstrek uitsluitend wat concreet wordt gevorderd.
9. Onderzoek (zelf) of u wel over de verzochte informatie beschikt.
10.
Leg vast wat ú uitlevert (met z’n tweeën).
11.
Vraag zo nodig uitstel aan van de termijn waarbinnen moet worden verstrekt.

Waarom:

Voorwerpen of gegevens waarover u niet beschikt, kunt u niet verstrekken. Er bestaat geen enkele verplichting om opsporingsambtenaren te vertellen waar zij de voorwerpen of gegevens waar zij naar op zoek zijn mogelijk wel kunnen aantreffen. Er bestaat verder geen verplichting om opsporingsambtenaren te wijzen op andere zaken die voor hun onderzoek mogelijk interessant kunnen zijn.

Een bevel tot decryptie waarin wordt verzocht om bijvoorbeeld om veiligheidsredenen versleutelde digitale gegevens toegankelijk te maken, kan alleen worden gedaan aan degene die de sleutel heeft aangebracht. Het hebben van kennis hoe te ontsleutelen, verplicht niet daartoe over te gaan. Bedenk wel dat indien niet tot decryptie kan worden overgegaan, dit aanleiding kan zijn om de volledige server in beslag te nemen.

TIP

12. Vragen als verdachte of getuige (verhoor)? à geen verplichting tot antwoorden!

Waarom:

Als verdachte hoeft u niet aan uw eigen veroordeling mee te werken. Om deze reden hoeft u geen antwoord te geven op aan hem gestelde vragen.

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord hoeft te worden gegeven op gestelde vragen.

Maar ook derden of (afgeleid) verschoningsgerechtigden die zich niet beroepen op hun verschoningsrecht zijn niet verplicht om antwoord te geven op vragen die door FIOD-ambtenaren of een aanwezige officier van justitie worden gesteld. Pas nadat een persoon (niet zijnde verdachte of (afgeleid) verschoningsgerechtigde) door een rechter(-commissaris) is gedagvaard om als getuige een verklaring af te leggen, bestaat er een verplichting om antwoord te geven op gestelde vragen. Bedenk dat in veel gevallen waarin u als dienstverlener geheimhouding bent overeengekomen met uw cliënten, u verplicht bent om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard! Mocht het tot een verhoor komen, bekijk dan vooral de door ons opgestelde verhoortips.

U kunt deze blog ook downloaden als Handleiding op onze website.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Hoge Raad: afdwingen wilsafhankelijk bewijs mag, maar niet voor de boete.

Over het schuren van de verplichting enerzijds om als belastingplichtige door de fiscus verplicht te kunnen worden om informatie voor de belastingheffing te verstrekken en anderzijds het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te hoeven werken is er de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De laatste piketpaal was het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013.

Kort samengevat stelde de Hoge Raad in deze zaak voorop dat belastingplichtigen verplicht zijn om in het kader van het komen tot een juiste belastingheffing alle gegevens en inlichtingen aan de fiscus te verschaffen. De belanghebbende verzette zich hiertegen omdat hij vreesde dat de informatie (waarvan hij overigens stelt dat hij daarover niet beschikt) tevens zou worden gebruikt als onderbouwing van een punitieve sanctie zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (of zelf een strafrechtelijke vervolging) waardoor dit in strijd zou zijn met het nemo-teneturbeginsel. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren had de belastingdienst ter behoud van rechten de belastingplichtige niet alleen een navorderingsaanslag, maar tevens een fiscale vergrijpboete opgelegd. Hiertegen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt omdat verstrekking van de gevraagde informatie door de inspecteur gebruikt zou kunnen worden ter onderbouwing van de reeds de opgelegde vergrijpboete.

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat een belastingplichtige kan worden gedwongen om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of dit materiaal vervolgens mag worden gebruikt ter onderbouwing van een punitieve sanctie zoals de opgelegde vergrijpboete hangt volgens de Hoge Raad af van de aard van het materiaal. Met referte aan het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat informatie die ‘wilsafhankelijk’ is  niet mag worden gebruikt voor bestraffende doelen. De Hoge Raad liet zich in dit arrest nog niet uit over de vraag of stukken die alleen door medewerking van de belastingplichtige kunnen worden verkregen, daardoor dus ‘wilsafhankelijk’ zijn. De Hoge Raad merkt in zijn arrest op dat, voor zover de informatie toch zou worden gebruikt voor punitieve sancties, het vervolgens aan de straf- of fiscale rechter is om te beoordelen welk rechtsgevolg aan een dergelijk onrechtmatig gebruik moet worden verbonden.

EHRM: de klacht komt te vroeg

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Europese Hof wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 9 juli 2015. De klacht dat, mede vanwege het feit dat de Nederlandse wetgeving geen waarborgen biedt, het beginsel om jezelf niet hoeven te belasten door de Hoge Raad goedgekeurde gang van zaken wordt geschonden, haalde het echter in dit stadium nog niet bij het Europese Hof.

Nadat het Europese Hof in dit recente arrest opnieuw vaststelt dat het nemo-teneturbeginsel valt te scharen onder artikel 6 EVRM, haalt het Europese Hof het enkele oude  arresten aan die kennelijk hun glans nog steeds niet hebben verloren.  Verwezen wordt naar het arrest Funke waarin het Hof oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden nadat een vervolging was ingesteld ten behoeve van het verkrijgen van belastende documenten van de verdachte zelf. Echter, het Hof overweegt – zoals ook de Hoge Raad dat in de onderhavige procedure deed – dat de verplichting tot openbaarmaking van inkomsten en vermogen noodzakelijk is om tot een juiste belastingheffing te komen omdat anders een belastingstelsel niet effectief kan functioneren.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Anders gezegd: er kan zich nog een rechter uitlaten over de vraag of de door belanghebbende te verstrekken  informatie kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden omdat de vergrijpboete nog niet onherroepelijk is komen vast te staan.  Het Hof herhaalt, onder verwijzing van J.B. v. Zwitserland, nogmaals dat wilafhankelijk materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van het vaststellen van een boete. Dit is niets nieuws onder de zon.

Het hete hangijzer óf de gevraagde informatie al dan niet wilsonafhankelijk materiaal is en dus niet gebruikt mag worden voor punitieve doeleinden komt zijdelings aan de orde. Het Europese Hof overweegt onder verwijzing naar het arrest Funke dat dat ook documenten, zoals bankafschriften, ook wilsafhankelijk kunnen zijn: ‘the bringing of a prosecution with a view to obtaining incriminating documents from the accused himself’ is niet toegestaan.

Hoge Raad aan zet

Het is afwachten of de Hoge Raad desondanks de destijds door hem ingeslagen Saunders-koers zal blijven vervolgen, zoals nogmaals onlangs in het arrest van 29 mei 2015 bevestigd. De enkele restrictie volgens de Hoge Raad is dat het moet gaan om ‘stukken waarvan het bestaan moet worden aangenomen’. Het mag ook in kort geding  geen fishing expedition worden.

Of deze zaak nog een staartje krijgt hangt ervan af. Indien de belanghebbende alsnog met de gevraagde informatie op de proppen weet te komen, zal de belastingdienst de afweging moeten maken of deze informatie al dan niet als wilsafhankelijk moet worden beoordeeld. Mochten zij de huidige lijn van de Hoge Raad volgen is er alle reden om de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Immers is het maar zeer de vraag of de door de Hoge Raad gehanteerde toets om te bepalen of informatie al dan niet wilsonafhankelijk is in lijn is met die van het Europese Hof.

Wordt vervolgd? Uiteraard blijven wij van Jaeger Advocaten- belastingkundigen ook deze zaak op de voet volgen. Krijgt u of uw cliënt te maken met een verzoek tot informatieverstrekking en weet u niet wat te doen of waar inzicht in te geven? Schroomt u vooral niet vooraf contact met ons op te nemen, wij helpen en begeleiden u waar nodig.

Luisteren, zien en (ver)horen

In fiscale strafzaken is het (audio en/of visueel) opnemen van verhoren geen gemeengoed. Verklaringen worden – in de regel samengevat – schriftelijk vastgelegd in een proces-verbaal. Uit een onlangs door het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving (NSCR) uitgevoerd onderzoek blijkt dat hierbij veel informatie verloren gaat. Is dit altijd erg? Welke taak ligt hier voor de verdediging?

In het onderzoek van de NSCR zijn 55 verdachtenverhoren bij de politie geanalyseerd. Door de schriftelijke verslaglegging in processen-verbaal van verhoor te vergelijken met wat ook audiovisueel werd vastgelegd, is gekeken welke onderdelen van verhoren wel en niet uiteindelijk in een proces-verbaal terechtkomen. De conclusies van dit onderzoek zijn verontrustend te noemen. Indien alleen wordt gekeken naar de hoofdvragen van een verhoor, wordt (slechts) 63% geverbaliseerd. Vervolgvragen en antwoorden worden slechts voor een kwart opgenomen in een proces-verbaal.

Het onlangs toegewezen herzieningsverzoek in de Hilversumse Showbizz-zaak laat zien dat het vanuit het opsporingsapparaat herhaaldelijk dwingende vragen stellen ertoe kan leiden dat en hierdoor murw geslagen verdachte maar een bekennende verklaring aflegt “om er maar van af te zijn”. Indien de verhoren toentertijd audiovisueel zouden zijn vastgelegd, zou het voor de verdediging ongetwijfeld eenvoudiger zijn geweest om het later intrekken van de afgelegde bekennende verklaring te verklaren. Een gerechtelijke dwaling had zo wellicht voorkomen kunnen worden.

Uiteraard leidt niet elke zaak waarin niet alle vragen en antwoorden zijn opgenomen in een proces-verbaal leidt tot een rechtelijke dwaling. Vanuit het perspectief van de verdediging is het soms zelfs ook maar goed dat van niet elk verhoor letterlijk (laat staan audiovisueel) verslag wordt gedaan. Zo komt het niet zelden voor dat uit de schriftelijke verslaglegging van een verhoor waarin een verdachte met belastend bewijs wordt geconfronteerd achteraf niet valt af te leiden hoe er bijvoorbeeld is gestotterd en  ‘gedraaid’ voordat uiteindelijk een antwoord is geformuleerd. Een zittingsrechter die uitsluitend het proces-verbaal onder ogen krijgt, kan hierdoor bij het toerekenen van een waarheidsgehalte aan een verklaring dergelijke, soms overduidelijke signalen niet laten meewegen.

Maar zeker indien personen buiten aanwezigheid van een raadsman worden gehoord, is het van belang dat alle vragen en alle antwoorden die aan verdachte (en getuige) worden gesteld ook aan het papier worden toevertrouwd. Zo lang er geen garantie is dat dit gebeurd, zal in elk geval achterhaald moeten kunnen worden welke vragen zijn gesteld en welke reactie daarop is gegeven. De makkelijkste manier om dit te doen is door verhoren audiovisueel op te nemen. De Hoge Raad oordeelde onlangs dat indien de verdediging de weergave van verklaringen in een proces-verbaal kan toetsen door middel van het uitluisteren van de geluidsopname ervan, onregelmatigheden die bij het weergeven van de verklaring zijn opgekomen zonder rechtsvervolging hoeven te blijven.

Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek van het NSCR zijn kamervragen gesteld. Op de vraag wat er moet gebeuren om de inhoud van processen-verbaal beter aan te laten sluiten bij de werkelijkheid antwoordde de minister dat daar op verschillende manieren aan wordt gewerkt. Zo worden in het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering onder meer voorstellen gedaan voor een nadere wettelijke normering van de weergave van het verhoor in het proces-verbaal, in het bijzonder ten aanzien van de eisen die aan het verhoor van de verdachte worden gesteld. De politie en het Openbaar Ministerie werken volgens de minister verder gezamenlijk aan de verbetering van de opsporing en vervolging. Maatregelen die worden genomen zijn onder meer een betere sturing op de kwaliteit van de processen-verbaal, een betere afstemming tussen politie en het Openbaar Ministerie over de vraag waar een proces-verbaal aan moet voldoen en het vaststellen van eenduidige eisen. Tot slot stelt de minister dat het NSCR-rapport betrokken zal worden bij de ontwikkeling van de relevante opleidingstrajecten van de Politieacademie.

Kritiek op de wijze van verbaliseren is van jaar en dag. Hetzelfde geldt voor de beloftes dat het beter zal gaan. Het is dan ook verrassend dat de minister de onderzoeksresultaten en het arrest van de Hoge Raad niet aangrijpt om alle verhoren (van zowel verdachten als van getuigen) audiovisueel op te laten nemen. Volgens de huidige regeling bestaat er slechts in zaken betreffende levensdelicten of ‘kwetsbare zaken’ waarin gedragsdeskundigen zijn betrokken de verplichting om verhoren auditief dan wel audiovisueel vast te leggen. Maar in bijvoorbeeld ‘minder zware’, maar daarom niet minder ingewikkelde en omvangrijke fraudezaken is het opnemen van verhoren slechts facultatief. Wel leert de ervaring dat (slechts) indien voorafgaand om audioregistratie expliciet (door een advocaat) wordt gevraagd, officieren van justitie vaak uiteindelijk bereid zijn om aan een dergelijk verzoek gehoor te geven.

Het is verder opvallend dat de minister een andere mogelijkheid om een snelle kwaliteitsslag te kunnen maken in zijn reactie niet aanhaalt. Al jaren wordt er voor gepleit om een verdachte (en waarom niet een getuige?) het recht te geven om zich tijdens verhoren bij te laten staan door een raadsman. Als een raadsman bij een verhoor aanwezig is, is de kans immers groter dat in elk geval de van belang zijnde onderdelen van een verklaring uiteindelijk ook worden opgenomen in het proces-verbaal. Dit aanwezig zijn van een advocaat bij een verhoor is slechts een kwestie van het aanschuiven van een stoel.

 

Richtlijn Strafvordering Witwassen en LOVS oriëntatiepunten: het verschil tussen eisen en bestraffen

Richtlijn Strafvordering Witwassen

Sinds gisteren is de richtlijn voor Strafvordering Witwassen in werking getreden. Deze richtlijn geeft Officieren van Justitie en Advocaten-Generaal een leidraad om in witwaszaken hun strafeis vast te stellen. Op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde is het Openbaar Ministerie gebonden aan deze richtlijn. Omdat de richtlijn ook is gepubliceerd, bezit deze rechtskracht en kunnen bijvoorbeeld verdachten er rechten aan ontlenen.

LOVS oriëntatiepunten

Of verdachten zich snel op deze richtlijn zullen beroepen is nog maar zeer de vraag. Sinds enkele jaren publiceert het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) ook al zijn beleid in de vorm van ‘oriëntatiepunten voor straftoemeting’ om in fraudezaken te komen tot een consistent landelijk straftoemetingsbeleid. Net als in de oriëntatiepunten van het LOVS wordt in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie voor het bepalen van de straf(eis) aansluiting gezocht bij het ‘benadelingsbedrag’/het witgewassen bedrag. De frauderichtlijn van het LOVS (waarop overigens sinds de introductie al kritiek op is omdat deze flink aan de maat is) is milder dan de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie.

Categorieën daders

Voordat ik hierop verder inga, allereerst het positieve van de witwasrichtlijn. Anders dan de oriëntatiepunten van de rechtbanken en de gerechtshoven wordt in de richtlijn van het Openbaar Ministerie bij de iets omvangrijkere zaken (met een witwasbedrag van meer dan € 25.000) een onderscheid gemaakt naar categorieën van daders. Door middel van een drietal categorieën onderscheidt het Openbaar Ministerie ‘witwasondersteuners’ (zoals de ‘geldezel’ die voor anderen contant geld naar het buitenland smokkelt, de eenvoudige katvanger en bijvoorbeeld iemand die zijn bankpas ter beschikking stelt) van personen die voor zichzelf handelen om hun eigen criminele vermogen te witwassen, respectievelijk van de ‘facilitator’ die op professionele basis en in de regel voor riante vergoedingen geld witwast voor anderen.

Hoewel het maken van een dergelijk onderscheid is toe te juichen, is het verontrustend om te zien dat de strafeisen voor deze verschillende categorieën daders, en dan vooral de eerste en tweede categorie, niet zo heel erg veel van elkaar verschillen. Dit heeft ermee te maken dat voor de eerste ‘zwakke’ categorie van ‘witwasondersteuners’ de strafeis lineair blijft toenemen naarmate het witgewassen bedrag hoger wordt: vanaf € 100.000 witgewassen geld stelt de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie dat de strafeis met elke toename van € 50.000 met twee maanden moet worden verhoogd.

Dit is vreemd. Immers, eenvoudige katvangers of personen die hun bankpas ter beschikking stellen, hebben in de regel weinig tot geen invloed op de hoogte van het witgewassen bedrag dat door hun vingers glijdt en zullen hiervan in veel gevallen geen notie hebben. De hoogte van het witgewassen bedrag zou daarom, anders dan nu in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie is verwoord, geen of althans slechts een zeer beperkte strafverhogende invloed mogen hebben. Het is rechtvaardiger om bij het vaststellen van de straf van ‘witwasondersteuners’ voor de door hen verrichte strafbare handelingen als uitgangspunt een vaste straf te nemen en de omvang van het witgewassen bedrag geen, althans een zeer beperkte invloed te laten hebben.

Zo lineair als de strafeis hoger wordt bij de ‘witwasondersteuners’ naarmate het witgewassen bedrag groter is, zo onbegrijpelijk is de strafverhoging voor de tweede categorie. Iemand die zijn eigen criminele vermogen witwast door hiervan bijvoorbeeld goederen te kopen, ziet met elke € 50.000 die hij hierdoor witwast, de strafeis met één tot vier maanden toenemen. Waarom de ene toename van het witwasbedrag wordt ‘afgestraft’ met een strafeis die één maand hoger is en de andere even zo grote toename met een verhoging van de strafeis met vier maanden is volslagen onduidelijk. Hetzelfde geldt voor de derde categorie van de ‘facilitators’.

Strafeis

Het onderstaande grafiekje laat verder zien dat de strafeis, zoals deze volgens de nieuwe witwasrichtlijn door het Openbaar Ministerie moet worden geformuleerd, met name in de omvangrijkere witwaszaken veel hoger uitvalt dan rechters op basis van hun richtlijnen kunnen opleggen. grafiekZeker indien als uitgangspunt moet worden genomen dat het vertrekpunt van de discussie in raadkamer moet liggen bij de minst zware bestraffing zoals deze uit de oriëntatiepunten naar voren komt[1], valt het op dat vooral bij zaken waarin een relatief groot bedrag is witgewassen, het Openbaar Ministerie op basis van de nieuwe richtlijn meer zal moeten eisen dan rechters volgens hun richtlijn zouden moeten opleggen.

Verdediging in witwaszaken 

De verdediging zal in de toekomst in witwaszaken vaak moeten aanvoeren dat de richtlijn waarop het openbaar ministerie zich zal (moeten) beroepen, ‘slechts’ een richtlijn van het Openbaar Ministerie zelf is. Zeker in zoverre de richtlijn van het Openbaar Ministerie de oriëntatiepunten van het LOVS overstijgt, moet worden aangevoerd dat deze nieuwe richtlijnen zinledig zijn. Dat het Openbaar Ministerie in de toekomst bij het formuleren van de eis in witwaszaken nog hoger zal inzetten dan nu al het geval is, heeft mogelijk wel tot gevolg dat rechters en raadsheren minder snel van hun beoordelingsvrijheid gebruik maken om tot een milder vonnis te komen dan de oriëntatiepunten voorstellen.

[1] Prof. mr. M.S. Groenhuijsen en prof. mr. T. Kooijmans: bestraffing in Nederland en België, pre-advies voor de jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht 2013, p. 79.

Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!

Het verstrekken van adviezen aan een ondernemer is voor een fiscale dienstverlener of boekhouder aan de orde van de dag. Het kan voorkomen dat zo’n advies ‘op het randje’ is. Als een belastingplichtige door het volgen van dit advies naar de mening van de inspecteur van de belastingdienst aan de verkeerde kant van de rand is beland, wordt de aangifte gecorrigeerd. Daarbij kan een vergrijpboete worden opgelegd aan de belastingplichtige of kan de zaak zelfs voor strafrechtelijke vervolging worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie.

Ook adviseur loopt risico

Niet alleen de belastingplichtige maar ook de dienstverlener loopt met ‘het advies over het randje’ een risico. Hij of zij kan als medepleger of als medeplichtige medeverantwoordelijk worden gehouden. Voor de invulling van deze deelnemersbegrippen wordt in het fiscale boeterecht verwezen naar de uitleg daarvan in het commune strafrecht.

Medeplegen en medeplichtig: de checklist van de Hoge Raad

Daarom is het voor fiscale dienstverleners en boekhouders van groot belang om kennis te nemen van het beschouwende overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474).

Samengevat oordeelt de Hoge Raad, mede op basis van zijn eerdere uitspraken, het volgende over de invulling van de altijd ingewikkelde begrippen medeplegen en medeplichtigheid:

Voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid via medeplegen is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of met anderen.

Wie de feitelijke strafbare handelingen (uiteindelijk) heeft verricht, is van minder belang: het accent ligt op de samenwerking.

De bijdrage door een medepleger wordt meestal geleverd tijdens het (gezamenlijk) begaan van het strafbare feit. Dit is echter niet noodzakelijk. De bijdrage kan ook zijn geleverd voor en/of tijdens en/of zelfs na het strafbare feit.

Of sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen niet worden gegeven. Mede gelet op eerdere uitspraken geeft de Hoge Raad wel de volgende aandachtspunten:

  • De intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. De Hoge Raad verwijst ter illustratie naar het in artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel “in vereniging plegen”. Hiervan is sprake als een verdachte “een voldoende significante of wezenlijke bijdrage” heeft geleverd, waarbij deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te zijn geweest.
  • Een bijdrage van minder gewicht kan tot de deelnemingsvorm ‘medeplichtigheid’ leiden als de inbreng van de deelnemer bestond uit (niet meer dan) “het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf”. Medeplichtigheid is alleen strafbaar bij een misdrijf (en dus niet bij overtredingen) en kent een lager strafmaximum (artikel 49, eerste lid, Sr).

Indien het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die – als de bijdrage van minder ‘gewicht’ zou zijn geweest – tot de kwalificatie medeplichtigheid zou kunnen leiden, dient een rechter nauwkeurig te motiveren waarom toch sprake is van medeplegen. Bij de afweging of sprake is van een (voldoende) nauwe en bewuste samenwerking om tot medeplegen te komen, kan rekening worden gehouden met:

  • de intensiteit van de samenwerking;
  • de onderlinge taakverdeling;
  • de rol in de voorbereiding;
  • de uitvoering of de afhandeling van het delict;
  • het belang van de rol van de verdachte;
  • de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten;
  • in mindere mate: het niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Fiscaal adviseur: soms medeplichtig of medepleger

Voor de (fiscale) adviespraktijk is het van groot belang dat adviezen ‘op het randje’ de adviseur een risico doen lopen om als medepleger dan wel als medeplichtige medeverantwoordelijk te worden gehouden.

Uitdrukkelijk dus ook indien de fiscale dienstverlener bij de uitvoering van zijn advies op geen enkele wijze (meer) is betrokken!

“Verhoorbijstand”: een kwestie van het aanschuiven van een stoel

Op 1 april 2014 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een belangwekkende zaak. Daarin kwam aan de orde of er nog langer van kan worden uitgegaan dat de verdachte geen recht heeft om zich tijdens zijn verhoor te laten bijstaan door een raadsman. De Advocaat-Generaal meende nog dat de wijze waarop opsporend Nederland omgaat met deze “verhoorbijstand” achterhaald is, de Hoge Raad vindt dat het aan de wetgever is om een regeling te treffen. De Hoge Raad zou daar niet in kunnen voorzien. In onder andere fraudezaken is het al geruime tijd gebruikelijk dat het Functioneel Parket advocaten toelaat bij verhoren door de FIOD. De uitspraak van de Hoge Raad lijkt te impliceren dat dit in elk geval vooralsnog als een gunst moet worden beschouwd. Een gunst die uitdrukkelijk voorlopig dus ook geweigerd kan worden.

Deze uitspraak is opmerkelijk. Het Hof voor de Rechten van de Mens heeft namelijk al meermalen vastgesteld dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor een recht is. Zo is er onder andere de recente richtlijn die onder meer het recht op “verhoorbijstand” vastlegt. De Hoge Raad haalt in zijn arrest deze richtlijn ook aan. De Hoge Raad meent echter dat het uitblijven van “verhoorbijstand” in elk geval voorlopig niet tot een schending van het EHRM hoeft te leiden. Aanleiding hiervoor wordt gevonden in de omstandigheid dat in artikel 15 van de Richtlijn is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. De Hoge Raad meent dat als de richtlijn een dergelijke termijn hanteert, de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

Hoewel er op zich iets voor deze redenering valt te zeggen, valt deze natuurlijk in duigen zodra wordt bedacht dat de jurisprudentie van het Europese Hof –  zelfs die van voor de publicatie (laat staan implementatie) van de richtlijn – al lang en breed het recht op “verhoorbijstand” erkent. In deze jurisprudentie is meermalen beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden een schending van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens inhoudt. Dat hiervan geen sprake zou zijn in afwachting van het implementeren van een richtlijn, blijkt niet uit de uitspraken van het Europese Hof.

De jurisprudentie van het Europese Hof geeft een minimuminvulling aan de interpretatie van fundamentele rechten. Deze rechten zijn universeel en hebben (dus) altijd al bestaan. De Hoge Raad meent echter, mede vanwege ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten’, dat het zijn rechtsvormende taak te buiten zou gaan om algemene regels te geven over hoe deze fundamentele rechten in de Nederlandse opsporingspraktijk moeten worden toegepast.

Hiermee plaatst de Hoge Raad de beslommeringen van de opsporingspraktijk voor het toepassingsbereik van het EVRM. Dat op de rechten van het EVRM pas met succes een beroep kan worden gedaan nadat een nationale wetgever voldoende mogelijkheden heeft gehad om zijn opsporingspraktijk eraan aan te passen, is een zeer verontrustende gedachte.

Als er tot slot door de verdediging voorafgaand aan een verhoor, direct na de daaraan voorafgaande consultatiebijstand of zelfs nog daaraan voorafgaand, verzocht wordt om een raadsman bij de verhoren aanwezig te laten zijn, houdt de ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aanpassing’ slechts in dat er in de Nederlandse verhoorkamers een extra stoel moet worden aangeschoven om een raadsman op te laten zitten. Van een omwenteling die een dermate impact heeft dat een fundamenteel recht terzijde kan worden geschoven, is dan ook zeker geen sprake.

De verschrikking van de strafbeschikking

In strafzaken worden niet alleen door rechters straffen opgelegd. In bepaalde zaken kan ook een officier van justitie, zonder tussenkomst van een rechter, een sanctie opleggen. Deze bevoegdheid is de laatste jaren steeds ruimer geworden. strafrechtDat heeft voordelen, maar het wil ook nog wel eens tot ongewenste situaties leiden.

De officier van justitie grijpt met name steeds vaker naar de strafbeschikking als het gaat om ‘geringe’ financiële en fiscale strafzaken, als de verdachte een beperkte bijdrage heeft geleverd aan de misdrijven of als het nadeel relatief klein is. Bij bekennende verdachten zijn de voordelen duidelijk. Het openbaar ministerie kan zijn beperkte opsporingscapaciteit aan andere zaken besteden, zeker als het aanbod van een strafbeschikking in een vroeg stadium van het opsporingsonderzoek wordt gedaan. Rechtbanken worden niet betrokken bij de afdoening. Dat scheelt capaciteit en zittingsruimte. Voor een verdachte kan een voordeel zijn dat hij relatief snel en vaak zonder publiciteits- en imagoschade zijn strafzaak kan afronden.

Het aanbieden van een strafbeschikking vindt echter ook plaats als verdachten ontkennen, dit terwijl het accepteren van een strafbeschikking, anders dan het ‘verouderde’ transactieaanbod van artikel 74 Sr een erkenning van schuld inhoudt. Nu is natuurlijk niet elke ontkennende verdachte ook een ‘onschuldige’ verdachte. Verdachten die (aanvankelijk) ontkennen, maar zich ervan bewust zijn boter op hun hoofd te hebben, kiezen vaak eieren voor hun geld en stemmen in met de strafbeschikking.

Als een strafbeschikking aan een ontkennende verdachte in een vroege fase van het opsporingsonderzoek wordt voorgesteld, houdt dit een risico in zich. In dat stadium is immers vaak nog onduidelijk of er genoeg wettig en overtuigend bewijs tegen de verdachte is. Ook is dan soms nog onzeker of de verdachte een verwijt kan worden gemaakt.

Een gewetensvolle officier van justitie biedt een strafbeschikking uiteraard pas aan als hij denkt dat er voldoende bewijs ligt, dan wel dat nader onderzoek dit zal opleveren. Maar ook een officier van justitie heeft de wijsheid niet altijd in pacht. Dat blijkt wel: strafrechters nemen regelmatig beslissingen waar het openbaar ministerie niet blij mee is.

Als de strafbaarheid van de verdachte nog niet vaststaat of als het onduidelijk is of hem iets te verwijten valt, leidt een aanbod van een strafbeschikking voor een verdachte tot een dilemma. Kiest hij voor gerechtigheid en stort hij zich in een lange, zware en kostbare procedure met het risico op publiciteits- en reputatieschade? Of hoest hij het boetebedrag op (en voorkomt hij verdere kosten die aan de rechtsbijstand zijn verbonden) en/of accepteert hij een taakstraf? Advocaten kunnen hun cliënten nooit garanderen dat een zaak eindigt zonder straf of maatregel, en dus leidt het aanbieden van een strafbeschikking ook bij ‘onschuldige verdachten’ tot grote druk om dat, ondanks die onschuld, toch maar te aanvaarden.

Als officieren van justitie met dit ‘onrecht’ worden geconfronteerd, is hun verweer meestal dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheden. De verdachte heeft immers de keuze. En dat klopt. Maar als verdachten de risico’s van een inhoudelijke behandeling van hun strafzaak (nog) niet kunnen inschatten, en alleen uit efficiëntieoverwegingen ingaan op het aanbod,  terwijl zij anders vrijgesproken zouden zijn, is dat maatschappelijk zeer ongewenst.

Om te voorkomen dat de druk van het aanbod van een strafbeschikking te groot is (soms zelfs wordt ervaren als afpersing) zou aan een aantal voorwaarden moeten worden voldaan voordat definitief wordt aangeboden een strafzaak af te doen met een strafbeschikking:

  • Het aanbod moet geldig blijven tot aan de inhoudelijke zitting (pro forma- en regiezittingen dus niet meegerekend).
  • Een strafbeschikking zou, ook na de verzetstermijn, in bepaalde gevallen opengebroken moeten kunnen worden, bijvoorbeeld als in een parallelle procedure bij de fiscale rechter blijkt dat van ‘een onjuiste aangifte’ helemaal geen sprake is geweest, of omdat in de vergelijkbare strafzaak van een medeverdachte (die geen strafbeschikking aangeboden heeft gekregen of heeft aanvaard) de rechter oordeelt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is.
  • Voordat een strafbeschikking aangeboden wordt, moeten onderzoekswensen van de verdediging uitgevoerd zijn en moet er door het openbaar ministerie gemotiveerd zijn gereageerd op verdedigingsstandpunten.

Als aan een strafbeschikking voorwaarden worden gesteld die toekomstige waarheidsvinding of een rechterlijke toetsing belemmeren, is dat uiteraard uit den boze. De voorwaarde dat parallel lopende administratiefrechtelijke procedures worden ingetrokken gaat echt te ver. Zodra een door het OM gestelde voorwaarde ertoe leidt dat een verdachte zijn rechtsingang wordt ontnomen, overschrijdt een officier van justitie zijn bevoegdheid.

De strafbeschikking kan voor alle partijen een goede manier zijn om een strafzaak vlot af te ronden. Efficiëntieoverwegingen mogen er echter niet toe leiden dat officieren van justitie hun bevoegdheden te ruim opvatten.

Bent u verdachte in een financiële of fiscale strafzaak en wordt u aangeboden de zaak af te doen met een strafbeschikking? In zo’n geval kan Wiebe de Vries u adviseren over de voor- en nadelen.