Rentevergoeding: onbekend maakt onbemind?

Bij het belastingplan 2015 is artikel 28c aan de Invorderingswet 1990 toegevoegd. Op grond van dit artikel kan een belastingplichtige aanspraak maken op vergoeding van rente als hij een belastingteruggave krijgt omdat die belasting in eerste instantie in strijd met het EU-recht is geheven. Hoewel dit artikel al weer enige tijd in werking is, wijst de praktijk uit dat zowel belastingplichtigen als ontvangers deze rentevergoeding niet scherp op het netvlies hebben staan. Tijd voor verandering dus!

Rentevergoeding

De afgelopen jaren is er al veel te doen geweest over de regels omtrent het in rekening brengen van (belasting)rente en het vergoeden van rente door de Belastingdienst. In dit blog besteed ik aandacht aan een zeer specifieke bepaling over het toekennen van een rentevergoeding, die – mijns inziens – te vaak over het hoofd wordt gezien. Ik doel dan op artikel 28c Invorderingswet.

Heeft een belastingschuldige recht op een teruggave van belasting omdat die belasting in eerste instantie in strijd met het recht van de Europese Unie is geheven en geïnd, dan kan die teruggave gepaard gaan met een rentevergoeding. Deze rentevergoeding wordt ook wel de Irimie-rente genoemd. U vraagt zich wellicht af waar komt die naam vandaan? Van het gelijknamige arrest van het Europese Hof van Justitie. Op 18 april 2013 oordeelde het Hof in de zaak Irimie dat wanneer belasting door een lidstaat is geheven in strijd met het recht van de Europese Unie een passende rentevergoeding niet aan de belastingplichtige mag worden onthouden.

In navolging van dit arrest van het Hof heeft ook de Nederlandse Hoge Raad op 19 december 2014 geoordeeld dat een passende rentevergoeding moet worden toegekend. Daarbij neemt de Hoge Raad als uitgangspunt dat de rentevergoeding moet worden berekend vanaf de dag die volgt op de dag waarop onverschuldigd is betaald. Is de belasting bijvoorbeeld op 2 januari 2015 betaald, dan wordt vanaf 3 januari 2015 rente berekend. De rente wordt vervolgens berekend tot de datum van terugbetaling van de belasting.

Deze jurisprudentie is vervolgens gecodificeerd in artikel 28c Invorderingswet (opgenomen in het Belastingplan 2015).

Vereisten voor het toekennen van een rentevergoeding

Om in aanmerking te komen voor een rentevergoeding op grond van artikel 28c Invorderingswet 1990 is het van belang dat de heffing in eerste instantie in strijd met het Unierecht heeft plaatsgevonden. Indien die schending vaststaat, zou een rentevergoeding moeten worden toegekend. In Nederland werkt het – helaas – niet zo dat bij de teruggaafbeschikking automatisch de rente wordt bijgeschreven.

Artikel 28c Invorderingswet 1990 bepaalt namelijk dat de rentevergoeding slechts op verzoek van de belastingplichtige wordt toegekend: zonder verzoek dus geen vergoeding!

De termijn voor het indienen van een dergelijk verzoek om vergoeding van rente eindigt zes weken na de dagtekening van de teruggaafbeschikking (artikel 28c, lid 3, Invorderingswet 1990). Het is dus belangrijk dat je als belastingplichtige en/of als adviseur deze termijn scherp op het netvlies hebt staan. Wordt het verzoek te laat ingediend, dan is het jammer maar helaas. Van belang daarnaast is ook dat het de ontvanger van de Belastingdienst is die tot het toekennen van deze rentevergoeding moet overgaan.

Onbekend maakt onbemind

Gelukkig wordt de soep niet altijd zo heet gegeten, als hij wordt opgediend. In het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 wordt een soort spoorboekje gegeven hoe moet worden omgegaan met deze Irimie-rente.

Uit het arrest volgt dat onder ogen moet worden gezien dat belastingplichtigen veelal niet bekend zijn met de inhoud van artikel 28c Invorderingswet 1990 en dat ook de kans bestaat dat belastingplichtigen niet bekend zijn met het feit dat zij uiteindelijk een teruggaaf van belasting krijgen omdat die in eerste instantie in strijd met het EU-recht was geheven. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt dan, aldus de Hoge Raad, met zich mee dat de belastingplichtige op deze mogelijkheid tot het verkrijgen van een rentevergoeding expliciet wordt gewezen. Deze taak ligt, aldus de Hoge Raad, bij de inspecteur die de teruggaafbeschikking afgeeft. Deze inspecteur dient de belastingplichtige dus expliciet te wijzen op de mogelijkheid om binnen zes weken na die beschikking een verzoek tot rentevergoeding in te dienen. Tevens moet daarbij door de inspecteur worden aangegeven dat de ontvanger vervolgens binnen zes weken op dat verzoek zal beslissen. Schort het aan deze informatieplicht van de zijde van de inspecteur, of met andere woorden heeft de inspecteur nagelaten deze informatie te verstrekken, dan kan de termijnoverschrijding niet aan de belastingplichtige worden tegengeworpen. Dit is slechts anders als aannemelijk is dat de belastingplichtige van deze regeling omtrent de Irimie-rente op de hoogte was of redelijkerwijs geacht mag worden op de hoogte te zijn van deze regeling. De vraag is vervolgens of eventuele kennis van de belastingadviseur of de accountant op dit punt aan de belastingplichtige kan worden toegerekend.

Doordat de inspecteur thans een actieve informatieplicht heeft op het punt van deze rentevergoeding zal het spreekwoord hopelijk snel ombuigen van onbekend maakt onbemind naar bekend maakt bemind!

Conclusie

Wordt belasting teruggeven omdat deze in eerste instantie in strijd met het Europese recht is geheven (en geïnd), dan kan de belastingplichtige aanspraak maken op een rentevergoeding (artikel 28c Invorderingswet 1990). Van belang daarbij is dat dit verzoek tijdig – binnen zes weken na de dagtekening van de teruggaafbeschikking – wordt ingediend bij de ontvanger van de Belastingdienst. De Hoge Raad heeft de inspecteur van de Belastingdienst op dit punt een actieve informatieplicht gegeven, zodat de belastingplichtige ook op de hoogte is van deze mogelijkheid om rente vergoed te krijgen. Laten we hopen dat de regeling van ‘onbekend maakt onbemind’ snel het predicaat ‘bekend maakt bemind’ krijgt.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

Vals spel door de Belastingdienst

Niets is frustrerender dan een spelletje te spelen met iemand die vals speelt. Onlangs riep de rechtbank Overijssel de Belastingdienst om die reden op het matje. De inspecteur nam een (geautomatiseerde) beslissing op een bezwaarschrift enkel en alleen met het doel om termijnen veilig te stellen en de verschuldigdheid van dwangsommen te voorkomen. En dát is in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, aldus de rechtbank. Net als andere overheidsinstanties, mag de Belastingdienst namelijk geen misbruik maken van de aan hem toegekende bevoegdheden.

Vals spelen mag niet!

Het verbod van détournement de pouvoir betekent dat een door de wet gegeven bevoegdheid door de Belastingdienst niet voor een ander doel mag wordt gebruikt dan waartoe de wetgever deze bevoegdheid heeft gegeven. Het verbod is een van de oudste toetsingsnormen van behoorlijk bestuur. Het verbod is neergelegd in artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht.

In gemakkelijkere bewoordingen betekent het niets anders dan dat de Belastingdienst zich aan de regels van het spel moet houden en niet vals mag spelen.

Ook bij tijdige beslissing op bezwaar dwangsom verschuldigd

Recentelijk heeft de rechtbank Overijssel de Belastingdienst nog op het matje geroepen. Het ging hierbij om een belanghebbende die het niet eens was met de definitieve berekening van de zorg- en huurtoeslag over een bepaald jaar. De belanghebbende gaat in bezwaar en levert op verzoek van de Belastingdienst nog tijdig wat informatie aan. De Belastingdienst doet geautomatiseerd uitspraak op bezwaar waarbij het bezwaar wordt afgewezen. Hierbij is geen rekening gehouden met de aangeleverde informatie. De man gaat in beroep tegen (1) het niet tijdig beslissen op zijn bezwaren en (2) tegen de (geautomatiseerde) beslissing. Enkele maanden later herziet de Belastingdienst de (geautomatiseerde) beslissing waarbij alsnog (gedeeltelijk) aan de bezwaren van belanghebbende tegemoet wordt gekomen.

Bij de rechtbank komt vast te staan dat de (geautomatiseerde) beslissing is genomen om termijnen veilig te stellen en dwangsommen te voorkomen. Met het nemen van de (geautomatiseerde) beslissing werd niet beoogd om te komen tot een volwaardige en volledige heroverweging van de bezwaren, zoals bij de herziene beslissing wel het geval was. Deze werkwijze kan de toets der kritiek door de rechtbank niet doorstaan en de Belastingdienst is dan ook alsnog dwangsommen verschuldigd.

Andere voorbeelden

In fiscale jurisprudentie komt het verbod van détournement de pouvoir af en toe aan de orde. In de volgende (niet-limitatieve opsomming van) situaties hebben nationale instanties in ieder geval geoordeeld dat de Belastingdienst “vals heeft gespeeld”:

  • Als de inspecteur met een beroep op artikel 47 Algemene Wet Rijksbelastingen (hierna: AWR) een onderzoek instelt bij een belastingplichtige (verschoningsgerechtigde), terwijl het hem eigenlijk te doen is om gegevens die van belang zijn voor de belastingheffingen van derden – Gerechtshof Den Haag 3 juli 1989.
  • Als de inspecteur met een beroep artikel 47 AWR bij een belanghebbende verzoekt om inlichtingen onder het voorwendsel dat die inlichtingen van belang zijn voor een aftrekpost, terwijl hij feitelijk alleen de namen van derden wil bemachtigen – Gerechtshof Den Bosch 5 december 2002.
  • Als Belastingdienstmedewerkers op (onaangekondigd) huisbezoeken gaan, terwijl zij geen reden hebben om inlichtingen in te winnen op dat adres – Nederlandse Ombudsman 14 mei 2009.
  • Als de FIOD van haar bevoegdheden gebruik maakt tot het verkrijgen van gegevens, van belang voor heffing, zonder dat het onderzoek op opsporing van een strafbaar feit is gericht. Indien de inspecteur deze gegevens gebruikt voor het opleggen van een aanslag, wordt vals gespeeld – Hoge Raad 23 september 1992.

Houd ze in de gaten!

De Belastingdienst (in de vorm van directeur, inspecteur of ontvanger) heeft een heel arsenaal aan wettelijke bevoegdheden. Deze bevoegdheden heeft hij met een bepaald doel gekregen. Die bevoegdheden mogen dan ook uitsluitend voor dat doel worden ingezet. Gelet op de hiervoor genoemde valse spelletjes is het dus goed om altijd kritisch te zijn op het gebruik van de bevoegdheden door de Belastingdienst. Dat de Belastingdienst ruime bevoegdheden heeft, betekent nog niet dat deze overal voor mogen worden gebruikt!

Conclusie

Niets is frustrerender dan een spelletje te spelen met iemand die vals speelt. Het afgeven van een geautomatiseerd besluit op bezwaar waarbij niet beoogd is te komen tot een volwaardige en volledige heroverweging van de bezwaren is een recent voorbeeld van “vals spel” door de Belastingdienst. De uitspraak op bezwaar was enkel en alleen genomen met het doel de termijnen veilig te stellen en de verschuldigdheid van dwangsommen te voorkomen. De Belastingdienst kwam hier niet mee weg en werd door de scheidsrechter in kwestie terecht op het matje geroepen. Ook voor de Belastingdienst geldt: slim spelen mag, valsspelen niet. Houd ze dus in de gaten.

Mr. C.E. (Carlijn) van Dijk 

Informatieverzoeken: inspecteur, vraag eerst informatie op bij de belastingplichtige en dan pas bij anderen!

De Belastingdienst mag met ingang van 2019 (weer) gebruikmaken van de omstreden ANPR-camera’s, zo blijkt uit het Belastingplan 2019. Deze ‘Automatic Number Plate Recognition’-camera’s kunnen het kenteken, de locatie, de datum, het tijdstip en een foto van het motorrijtuig registreren. De opname van het wetsvoorstel is opmerkelijk aangezien de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld dat voor het gebruik van de camera’s een voldoende duidelijke wettelijke grondslag ontbreekt en als resultaat daarvan een systematische inbreuk op het recht op privacy plaatsvindt, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Met het wetsvoorstel in het Belastingplan 2019 wordt beoogd een meer gedetailleerde wettelijke basis te creëren voor het gebruik van de camera’s.

Informatievergaring

De invoering van de omstreden regeling kenmerkend voor de verschuiving in het beleid van de belastingdienst waarin het erop lijkt dat alles op alles wordt gezet om ontwijkende en ontduikende belastingplichtigen ‘te pakken’. Om dit te bereiken is de Belastingdienst continu bezig met het vergaren van informatie, met andere woorden: ‘big brother is watching you!

De Belastingdienst heeft de bevoegdheid om informatie bij de belastingplichtige op te vragen op grond van artikel 47 AWR. Belastingplichtigen zijn bovendien verplicht om de gevraagde informatie te verstrekken, mits deze relevant kan zijn voor de belastingheffing ‘te zijnen aanzien’. Ter controle van de door de belastingplichtige verstrekte informatie kan de inspecteur – vervolgens – bij administratieplichtigen, dat wil zeggen ondernemers, onderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR. Dit is het zogeheten ‘derdenonderzoek’. Bij een derdenonderzoek, onderzoekt de inspecteur de administratie van een ondernemer om de belastingheffing van een ander (de belastingplichtige derde) te controleren. Het derdenonderzoek heeft dus uitdrukkelijk een controlefunctie.

Essentie

Wij merken steeds vaker dat het derdenonderzoek niet ter controle (achteraf) wordt gebruikt maar als startpunt voor informatievergaring. Aan de hand van de bij een ondernemer opgevraagde informatie wordt op de achtergrond als het ware ‘een zaak opgebouwd’ tegen de belastingplichtige. Hierdoor krijgt de controlefunctie van het derdenonderzoek meer het karakter van een opsporingsmechanisme. Immers, de inspecteur ziet aanleiding om bij anderen dan de belastingplichtige zelf informatie op te vragen en vraagt vervolgens (diezelfde) informatie op bij de belastingplichtige ‘om te controleren’ of wat de belastingplichtige aanlevert juist en/of volledig is. Overigens hoeft de inspecteur de belastingplichtige niet op de hoogte te brengen van het onderzoek, waardoor zijn rechtspositie ernstig wordt achtergesteld. Hij kan namelijk niet (vooraf) laten toetsen of de inspecteur slechts informatie opvraagt die voor zijn belastingheffing van belang kan zijn of dat ook overige informatie wordt opgevraagd, met als gevolg een inbreuk op zijn recht op privacy.

Grenzen aan bevoegdheden

De Belastingdienst heeft ruime bevoegdheden bij de uitoefening van zijn taken. Deze worden overigens wel gereguleerd en beperkt door de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (“abbb”). Zo is in artikel 3:3 Awb bepaald dat overheidsorganen hun bevoegdheden niet voor andere doeleinden mogen gebruiken dan waarvoor zij zijn verleend (zie in dit kader onderstaand het verbod op détournement de pouvoir). De abbb kunnen als volgt worden toegepast op het derdenonderzoek:[1]

  • het zorgvuldigheidsbeginsel: de inspecteur dient voorafgaand aan het derdenonderzoek eerst zorgvuldig de bij hem reeds aanwezige informatie te onderzoeken;
  • het motiveringsbeginsel: hij moet kunnen onderbouwen waarom de gevraagde informatie van belang kan zijn voor de belastingheffing van de belastingplichtige derde (het motiveringsbeginsel);
  • het fair play-beginsel: hij mag geen informatie opvragen bij anderen als deze informatie ook makkelijk bij de belastingplichtige valt op te vragen (het fair-play beginsel);
  • het verbod op détournement de pouvoir: hij mag zijn bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven;
  • het proportionaliteitsbeginsel: vereist dat het nagestreefde doel (belastingheffing) in redelijke verhouding staat tot de inbreuk/last die degene van wie de informatie wordt opgevraagd, ondervindt;
  • het subsidiariteitsbeginsel: vereist dat moet worden gekeken of er minder ingrijpende/verstorende mogelijkheden zijn om het doel te bereiken.

In het licht van het voorgenoemde wetsartikel en de abbb wordt duidelijk dat de inspecteur eerst op grond van artikel 47 AWR informatie bij de belastingplichtige dient op te vragen en vervolgens pas – indien daartoe aanleiding is – ter controle daarvan krachtens artikel 53 AWR een derdenonderzoek kan starten. De vraag is echter in hoeverre de abbb ondernemers en belastingplichtigen (kunnen) beschermen tegen de (onjuiste) bevoegdheidsuitoefening van de overheid.

(Het ontbreken van) rechtsbescherming bij derdenonderzoeken

Vooralsnog biedt de wet slechts de mogelijkheid om de rechtmatigheid van een derdenonderzoek achteraf te toetsen. De ondernemer die meent dat door de inspecteur ten onrechte een verplichting is opgelegd om informatie over een derde te verstrekken, kan op grond van artikel 53, vijfde lid, AWR verzoeken om vergoeding van gemaakte kosten. Tegen de tijd dat vast komt te staan dat het onderzoek onrechtmatig is geweest, heeft de inspecteur de verkregen informatie echter al uitgebreid kunnen bestuderen. Daarbij komt dat de ondernemer die weigert mee te werken aan het derdenonderzoek strafrechtelijk kan worden vervolgd of in een kort geding procedure kan worden gedwongen tot het verstrekken van de gevraagde informatie. Ook een beroep van de belastingplichtige op de abbb, bijvoorbeeld met als doel om tot bewijsuitsluiting te komen, zal in veel gevallen weinig soelaas bieden wegens de strikte eisen die daaraan worden gesteld. In mijn opinie is van effectieve rechtsbescherming bij derdenonderzoeken derhalve geen sprake.

Conclusie

Inspecteur, kijk eerst bij de belastingplichtige en dan pas bij anderen! Van de inspecteur mag worden verwacht dat hij – als overheidsorgaan – zuiver handelt. Hij dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. De abbb nopen ertoe dat de verlangde informatie eerst bij de belastingplichtige wordt opgevraagd en slechts ter controle van die gegevens eventueel een derdenonderzoek wordt ingesteld. Hij mag zijn bevoegdheden immers niet gebruiken voor andere doeleinden (opsporing) dan waarvoor zij zijn bedoeld (controle). Ondernemers die worden geconfronteerd met een derdenonderzoek doen er daarom altijd verstandig aan om de inspecteur te verzoeken om voldoende gemotiveerd aan te geven waarom de gevraagde informatie van belang kan zijn voor de belastingheffing van een derde.

Tot slot pleit ik voor effectieve rechtsbescherming bij derdenonderzoek, dat wil zeggen: de mogelijkheid om de rechtmatigheid van het onderzoek vooraf te kunnen laten toetsen door de rechter.

mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy

[1] C. van Pelt, WFR 2017/210.