Termijnen, het lijkt zo eenvoudig.

Termijnen spelen in het recht, en in het belastingrecht al helemaal, een belangrijke rol. Zo opende ik ook voorgaande blog al. U zou kunnen denken dat vanwege dat belang alle vragen over wanneer een termijn aanvangt en, crucialer, eindigt, wel zijn uitgekristalliseerd. Niets is echter minder waar. Net even te laat bezwaar maken is in de meeste gevallen fataal. Bewijs van het niet ontvangen hebben van aanslagen ligt zelfs in veel gevallen bij de belastingplichtige. Gelukkig kan ook de inspecteur stevig in de problemen komen indien hij zich niet aan de voor hem geldende termijnen houdt. Of niet? [1]

man leaning over with head in oversized mailbox

In veel gevallen meen ik dat onze overheid het voor zichzelf wel heel goed heeft geregeld en verplichtingen vooral bij de burger heeft gelegd die zijn recht wil halen. Bovendien staat op nagenoeg elke verplichting van de burger een sanctie bij niet nakoming. Verplichtingen aan de zijde van de overheid, in de fiscaliteit meestal de inspecteur, zijn veel schaarser. En er staat zelden een sanctie op. Meten met twee maten, maar kennelijk is er geen sprake van gelijke monniken. Gelukkig heeft de wetgever wel oog gehad voor de ergernis over ambtelijke traagheid. De termijn om uitspraak te doen op fiscale bezwaarschriften is teruggebracht van een jaar naar in beginsel zes weken en overschrijding kan de inspecteur op een dwangsom komen te staan. Bovendien is er de mogelijkheid om beroep in te stellen zonder uitspraak. Tot slot kan echte traagheid, het doen van uitspraak meer dan een half jaar te laat € 500 aan immateriële schadevergoeding per halfjaar opleveren wegens spanning en frustratie. Ik beschrijf in dit blog enkele discussiepunten over het einde van de beslissingstermijn.

Verlenging van de beslissingstermijn

De termijn om uitspraak op bezwaar te doen is strikt geregeld in artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht: 6 weken gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. Ik begin hier nu niet over complicaties die in voornoemde wettelijke formulering liggen besloten. Afgezien van verlenging van de termijn wegens verzuimen die aan het bezwaarschrift kleven, bestaat de mogelijkheid om de termijn met 6 weken te verdagen. Van beide verlengingen moet de inspecteur schriftelijk mededeling doen. Tot slot biedt de wet ook de mogelijkheid om de termijn op afspraak te verlengen.

De schriftelijke mededeling

Termijnen zijn er ten behoeve van de rechtszekerheid. Aan die zekerheid heeft iemand pas wat als hij op de hoogte raakt van veranderingen. Vandaar de verplichting voor de inspecteur om termijnverlengingen op schrift te stellen. Het ligt dan een beetje voor de hand dat de verlenging ook pas geldt vanaf het moment dat diegene die bezwaar heeft gemaakt kennis heeft genomen van de (reden tot) verlenging. In dit geval bedriegt de logica.

Of een stuk dat de belastingplichtige verzendt tijdig is, hangt af van de datum van ontvangst door de inspecteur. Andersom heeft echter in beginsel te gelden dat een stuk bekend is gemaakt daags nadat het is verzonden. Dus ongeacht de datum waarop het stuk aankomt. Oneerlijk? Op basis van het uitgangspunt dat postbezorging nagenoeg feilloos is en de hoofdregel is bezorging binnen 24 uur, maakt het verschil in benadering niets uit. De uitzondering op de regel heeft echter pech. Een bedenkelijke keuze van de wetgever om deze pech voor rekening en risico van de burger te laten komen. Zeker als er inmiddels een redelijk aantal gevallen in de krant hebben gestaan waaruit bleek dat de postbezorging minder feilloos was dan te verwachten viel.

Het is daarnaast regel geworden dat de post van de Belastingdienst er een dag of vier over doet. De dag erop bezorgen is de uitzondering geworden. Een welbewuste keuze van de top van de Belastingdienst bij het nieuwe contract met PostNL, om te besparen op de kosten van postbezorging. Bezuinigen op de kosten ten laste van de rechtszekerheid van de burger heeft ook tot gevolg dat alle termijnen die de burger worden gesteld een aantal dagen worden verkort.

Me dunkt dat de vertraging door het nieuwe contract met PostNL de termijnen van de overheid moet verkorten, in ieder geval niet die van de belastingplichtige.

Verdaging van de beslistermijn

Met grote regelmaat wordt de termijn om te beslissen op een bezwaarschrift met een simpel inhoudsloos briefje verdaagd. Een verzoek om toelichting wordt vaak afgedaan met de opmerking dat de verdaging niet hoeft te worden gemotiveerd. Mag de inspecteur een van de weinige hem gestelde termijnen zo maar verlengen? Nog afgezien van fatsoen, is dat zonder meer de vraag.

In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat organisatorische problemen geen reden mogen zijn om te verdagen.[2] ‘Ik kwam er even niet toe’ is derhalve geen valide reden. Ook is in deze parlementaire geschiedenis aangegeven dat de reden van de verdaging in rechte kan worden getoetst.[3] Bij een verschil van inzicht over de vraag of er een goede reden was om te verdagen, zou derhalve ondanks de verdaging beroep moeten kunnen worden ingesteld ten einde de redenen voor de verdaging aan een rechter voor te leggen.

De schorsende werking van de informatiebeschikking

Afgezien van de eerdergenoemde mogelijkheden om de beslissingstermijn te verdagen, is er nog een belangrijk ‘instrument’ waarmee de termijn wordt verlengd: een afgegeven informatiebeschikking schorst de termijn om uitspraak te doen op bezwaar. In beginsel.

Een termijn die al is geëindigd kan vanzelfsprekend niet meer worden verlengd. Dat zou met zich mee moeten brengen dat een informatiebeschikking die is afgegeven nadat de termijn voor het doen van uitspraak al is verstreken, geen schorsende werking meer heeft. De juistheid van de redenen op grond waarvan de termijn om uitspraak te doen op bezwaar is verlengd, speelt dus een rol bij de vraag of de informatiebeschikking wel daadwerkelijk schorsende werking heeft.

Informatiebeschikking hangende beroep

De mogelijkheden om een informatiebeschikking af te mogen geven zijn door de Hoge Raad ruim uitgelegd. Een informatiebeschikking afgeven terwijl er al een beroep loopt bij de rechter, is echter niet toegestaan. Ook al is dit een beroep wegens het niet tijdig doen van uitspraak. Bijvoorbeeld om te toetsen of om de juiste redenen is aangegeven dat het nog wat langer duurt voordat een uitspraak op bezwaar volgt.

Conclusie

Inspecteurs springen wat makkelijk om met termijnen, gewend als ze zijn geraakt aan het feit dat er toch geen sanctie op staat. Het is echter de vraag of postvertraging wel terecht ten laste van termijnen van de bezwaarmaker worden gebracht. En of verdaging op onjuiste gronden de termijn daadwerkelijk verlengt. En of een ontijdige informatiebeschikking nog wel de vaak door de inspecteur beoogde schorsende werking heeft. Het is de hoogste tijd dat niet alleen de burger de consequentie van termijnoverschrijdingen ondervindt. Met het strikt hanteren van voor de inspecteur geldende termijnen kan het hem ook buitengewoon lastig worden gemaakt dossiers af te wikkelen wanneer het hem goed dunkt. Heerlijk.

Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger 

[1] Dit blog is in verkorte vorm ook geplaatst in Accountancy Vanmorgen
[2] Kamerstukken II 2008/09, 31 769, nr. 6, p. 1.
[3] Kamerstukken II 2008/09, 31 751, nr. 3, p. 9.

Eén overheid, één pot nat

Het uitgangspunt binnen een (fiscale) strafprocedure is een uitspraak van de rechter binnen twee jaren nadat de procedure is aangevangen. Het Gerechtshof ‘-s Hertogenbosch heeft recentelijk in dit kader voor de fiscale strafrechtpraktijk een belangrijk arrest gewezen. Het gerechtshof ging in deze procedure namelijk in op de vraag wanneer een (fiscale) strafprocedure aanvangt. Deze “startdatum” is van belang om te bepalen of een strafprocedure te lang duurt. Als deze namelijk te lang duurt, dan heeft dit mogelijk gevolgen voor de hoogte van de straf.

Macro of edible snail (Helix pomatia) stare from jar isolated on black, low angle view

Het komt nog wel eens voor dat een belastingambtenaar iemand de mededeling doet dat hij of zij het recht heeft om te zwijgen. Deze mededeling wordt ook wel “de cautie” genoemd. Deze mededeling zal de belastingambtenaar (moeten) doen op het moment dat hij voornemens is om de persoon te beboeten. Als deze persoon voor dezelfde beboetbare feiten later nog een keer wordt verhoord, maar dan door een FIOD-medewerker of een politieagent, rijst de vraag op welk moment de strafprocedure is aangevangen. Is dat op het moment dat de cautie is gegeven door de belastingambtenaar in de bestuursrechtelijke procedure, of is de startdatum het moment dat de cautie is gegeven door de FIOD-medewerker of een politieagent in de strafrechtelijke procedure?

Het antwoord van het gerechtshof is bevredigend: de datum waarop door de belastingambtenaar de cautie is gegeven voor het beboetbare feit doet “de redelijke termijn” voor het strafbare feit aanvangen. En dat vind ik terecht: het mag dan wel gaan om twee verschillende procedures, het gaat om één overheid.

EHRM: de start is de officiële mededeling van de beschuldiging

In artikel 6 EVRM is neergelegd dat eenieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een behandeling binnen een redelijke termijn. Deze bepaling heeft voornamelijk tot doel te voorkomen dat de verdachte te lang onder de dreiging van een vervolging moet leven.

Het EHRM heeft in arresten uitgangspunten geformuleerd voor de vaststelling van het beginpunt van de redelijke termijn. Het EHRM legt het beginpunt bij de “charge” en overweegt verder: (…) whilst “charge”, for the purposes of Article 6 § 1 may in general be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect (…).

Vervolging door het Openbaar Ministerie?

De Hoge Raad heeft op 17 juni 2008 bepaald dat in strafzaken de redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld.

Volgens dit oordeel van de Hoge Raad uit 2008 dwingt artikel 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

Redelijk vermoeden van optreden en bestraffing

In de onderhavige procedure bij het gerechtshof was de verdachte door belastingambtenaren geconfronteerd met de uitkomsten van een boekenonderzoek. De aangiften die niet juist bleken te zijn, zijn dezelfde aangiften als waarop het strafrechtelijke onderzoek betrekking heeft gehad. De belastingambtenaren hebben de verdachte als eerste – dus vóór het Openbaar Ministerie – geconfronteerd over de vermeende onjuistheid van de aangiften en het mogelijk opleggen van een vergrijpboete. In dat kader is hem de cautie uit het bestuursrecht (ex 5:10a lid 2 Awb) gegeven. Nadien is in het overleg tussen het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst besloten om in plaats van de zaak bestuursrechtelijk af te doen, een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte. De verdachte is in dit kader opgeroepen voor verhoor door de FIOD, waarbij hem is medegedeeld dat een strafrechtelijk onderzoek was gestart en hij verdacht werd van de feiten zoals aan hem uiteindelijk ten laste zijn gelegd.

Wat is leidend voor het bepalen van het aanvangsmoment van de redelijke termijn in deze strafprocedure? Volgens het gerechtshof is het criterium van het EHRM ruimer dan het toetsingskader van de Hoge Raad, waarbij het criterium van het EHRM niet expliciet verwijst naar een vervolging in strafrechtelijke zin door het Openbaar Ministerie. Volgens het gerechtshof is dan ook leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Dit staat los van de vraag of deze handeling in een bestuursrechtelijk of strafrechtelijk kader is geschied. Het moment dat de verdachte door de belastingambtenaren is gewezen op de constateerde onregelmatigheden en dat hij van overheidswege hiervoor mogelijkerwijs zou worden bestraft, is dan ook het moment waarop de redelijke termijn in de strafprocedure is aangevangen.

Eén overheid, één pot nat

Voorgaande betekent dus dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie überhaupt in beeld is gekomen, de redelijke termijn binnen de strafprocedure al is aangevangen. Desondanks kan ik volledig (op dit punt) leven met deze uitspraak. Het doel van een behandeling binnen een redelijke termijn is immers te voorkomen dat de verdachte lang onder de dreiging van een vervolging moet leven. Nu de mededeling dat er een voornemen bestaat om een bestuursrechtelijke boete op te leggen eveneens een daad van vervolging is, kan het niet anders dan dat dit het moment is dat de redelijke termijn binnen een strafprocedure doet aanvangen. Bovendien zal de gemiddelde burger ook niet het onderscheid weten tussen een belastingambtenaar of FIOD-medewerker of politieagent: voor hem of haar is het één overheid en dus één pot nat. 

Conclusie

Voor het bepalen van het startmoment in een strafprocedure is leidend het moment waarop de verdachte aan een vanwege een overheidsorgaan jegens hem verrichte handeling een redelijk vermoeden kon ontlenen dat tegen hem zou worden opgetreden met het oog op bestraffing. Het verlenen van de cautie door een belastingambtenaar voor het beboetbare feit is een dergelijke handeling. Dit betekent dat vóór het moment dat het Openbaar Ministerie in beeld komt, het aanvangsmoment van de redelijke termijn in de strafprocedure al kan zijn begonnen.

 

 

Beslagen vermogen: lagere box 3 heffing

Stel u heeft geld verdiend met criminele activiteiten en de officier van justitie legt beslag op uw banktegoeden maar maakt vervolgens geen haast met het strafrechtelijk onderzoek. U kunt gedurende het onderzoek jarenlang niet beschikken over uw vermogen en aan het eind van de rit wordt het waarschijnlijk ontnomen. Alles wat crimineel verdiend is, wordt immers ‘afgepakt’. Bent u hierover wel ieder jaar box 3 belasting verschuldigd? In dit blog wordt uitgelegd onder welke omstandigheden dat niet het geval is.

Young man frustrated and angry shopping online is screaming

Bezittingen minus schulden

De heffingsgrondslag van box 3 van de inkomstenbelasting wordt gevormd door de bezittingen verminderd met de schulden. Zowel bezittingen als schulden worden tegen de waarde in het economische verkeer in aanmerking genomen. Het gaat dus om de objectieve (markt)waarde. Er is jurisprudentie over de vraag of conservatoir beslag een waarde verlagend effect heeft; als beslag ligt op een pand zal de vrije markt daar minder voor over hebben dan wanneer hetzelfde pand niet beslagen is. Dit argument is afgedaan met de overweging dat ‘conservatoir beslag een subjectieve omstandigheid is die belanghebbende persoonlijk aangaat en die geen invloed heeft op de objectieve waarde van de onroerende zaken.’ Hetzelfde geldt voor beslag op banktegoed. Het aftrekken van de aan het beslag (kennelijk) ten grondslag liggende schuld biedt in veel gevallen uitkomst.

Waarde economische verkeer van een schuld

De waarde van een schuld in het economische verkeer is niet altijd gemakkelijk te bepalen. Duidelijk is wel dat de waardering van een schuld afhankelijk is van de kans dat de schuld moet worden voldaan. Een zaak waarin die regel naar voren kwam ging over een schuld die ontstond doordat een werknemer zijn werkgever jarenlang had opgelicht door als hoofd van de afdeling een vacature te laten vervullen door een fictief persoon, om zelf de loonbetalingen op te strijken. Na ontdekking van de fraude eiste de werkgever de terugbetaling van het ten onrechte uitbetaalde loon van f. 370.000. De Hoge Raad boog zich over de vraag of al vóór ontdekking sprake was van een aftrekbare schuld en oordeelde als volgt:

Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op 1 januari 1986 voornemens was bovengenoemde schulden tot een totaal van f 370 000 aan zijn werkgeefster te voldoen, en dat op die datum niet voorzienbaar was dat deze in augustus 1988 van het bestaan van de schulden op de hoogte zou raken.

Daarvan uitgaande heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat de waarde in het economische verkeer van die schulden geschat diende te worden rekening houdende met de op 1 januari 1986 bestaande kans, dat het onrechtmatig handelen van belanghebbende jegens zijn werkgeefster aan het licht zou komen.”

De aftrekbaarheid van een terugbetalingsverplichting neemt dus toe naar mate de kans dat de schuld aan het licht komt toeneemt. In gevallen waarin de officier van justitie beslag heeft gelegd om te kunnen ontnemen, is die kans vanzelfsprekend hoog.

Rechtbank Arnhem: concrete vordering aftrekbaar

Een in dit kader interessante uitspraak is van rechtbank Arnhem van 6 september 2011. Die zaak draaide om de heer X, die een administratiekantoor had en als medepleger van fraude strafrechtelijk was veroordeeld. X had een fiscaal verlies aangegeven vanwege een door hem gevormde voorziening van € 2 miljoen omdat hij aansprakelijk was gesteld wegens betrokkenheid bij jarenlange fraude en valsheid in geschrifte. De rechtbank wees de voorziening af met de overweging dat de activiteiten als gevolg waarvan hij aansprakelijk was gesteld zozeer onverantwoord zijn, dat niet langer sprake was van handelen in de uitoefening van zijn beroep. Anders gezegd, de voorziening is volgens de rechtbank niet aftrekbaar in box 1 omdat geen sprake is van een bron van inkomen waaraan de schadeveroorzakende handelingen van X kunnen worden toegerekend.

De vervolgvraag: is er een aftrekbare schuld in box 3? De rechtbank oordeelde van wel. Dit omdat X al wist dat hij onrechtmatig had gehandeld, hij was al aansprakelijk gesteld en de FIOD al onderzoek deed, zodat op dat moment al sprake was van een ‘juridisch afdwingbare en voldoende bepaalbare verplichting’. Over de waardering van de (hoogte van de) schuld overwoog de rechtbank als volgt:

“De waarde van de in aanmerking te nemen schuld dient in dit geval te worden vastgesteld met inachtneming van de kans dat die schuld zal moeten worden voldaan. Daarbij dient derhalve ook het procesrisico te worden ingeschat.”

Bewijslast procesrisico rust op de inspecteur

Uit voorgaande casus kan worden afgeleid dat de waarde van een schuld, in geval beslag is gelegd vanwege een aanstaande ontnemingsprocedure, moet worden verminderd met het risico dat de rechter de schuld lager vaststelt dan gevorderd door de officier van justitie. De bewijslast van dit procesrisico rust op de inspecteur. Om beslag te kunnen leggen om ontnemingsverhaal zeker te stellen moet voordeelsontneming ‘tot een bepaald bedrag’ redelijkerwijs te verwachten zijn. Dit betekent dat de officier van justitie een onderbouwing moet geven waar het beslag op is gebaseerd en waarom tot een bepaald bedrag beslag is gelegd. Deze motivering van het beslag door de officier van justitie kan dienen als onderbouwing van een aftrekbare schuld richting de fiscus, zodat is voldaan aan de bewijslast dat sprake is van een aftrekbare schuld. De bal ligt vervolgens bij de inspecteur om de hoogte van het te ontnemen bedrag te betwisten. Een interessante vraag daarbij is voor wiens rekening het risico dient te komen dat het beslag door de officier van justitie tot een te hoog bedrag is gelegd.

Conclusie

Beslag om ontnemingsverhaal zeker te stellen kan alleen als voordeelsontneming redelijkerwijs te verwachten is. De officier van justitie moet dus aanknopingspunten hebben om te stellen dat en hoeveel crimineel geld is verdiend. Met de omstandigheid dat dit bedrag uiteindelijk moet worden (terug)betaald aan de Staat kan fiscaal al in een vroeg stadium rekening worden gehouden. Een schuld bestaat namelijk al vanaf het moment dat de criminele winst is behaald. Deze schuld is aftrekbaar naar mate de kans dat de schuld moet worden voldaan toeneemt. Als beslag is gelegd vanwege een aanstaande ontneming, mag voor het bepalen van de hoogte van de schuld worden uitgegaan van de gemotiveerde schatting van het te ontnemen bedrag door de officier van justitie. Het is vervolgens aan de inspecteur om aan te voeren waarom de vordering van de officier tot een lager bedrag moet worden vastgesteld.

Mr. N. (Nick) van den Hoek