Never go to court, always settle?

 

De lijst met schikkingen die het Openbaar Ministerie is aangegaan bij zogenoemde complexe zaken met grote ondernemingen valt makkelijk op te sommen: KPMG-IIVimpelComSBM OffshoreRabobankFCIB en DeussKPMG en Ballast Nedam. In de volksmond worden dergelijke schikkingen ook wel afkopingen, omkopingen of zelfs klassenjustitie genoemd. Corruptie en fraude in de wereld is een feit. Dat dit ook in ons kikkerlandje geen waan van de dag is moge duidelijk zijn gelet op voorgaande voorbeelden. Fraudeurs zijn er in allerlei varianten: van de simpele oplichter die van frauderen zijn ‘vak’ heeft gemaakt tot de ‘chique crimineel’ (oftewel: witteboordencrimineel). Wat daar ook van zij, de perceptie die heerst over deze miljoenendeals – de hoogste schikking met justitie in Nederland gaat over maar liefst 397.500.000 US Dollars – is alles behalve positief en doet ons ‘rechtsgevoel’ geen goed. Waarom wordt deze perceptie dan toch in stand gelaten?

Man signing business document, application, subscription form or insurance papers with silver pen on wooden desk.

Spekken van de Staatskast

Intensivering in fraudebestrijding is een hot item op de agenda van de FIOD. Door te investeren in de aanpak van witwassen en corruptie wordt een hoop geld geïncasseerd, hetgeen uiteraard ten goede komt aan de begroting van Veiligheid en Justitie. Simpel gezegd: miljoenenschikkingen zijn een goede manier om geld  ‘af te pakken’ en de staatskas te spekken. Voor hoge schikkingen of bijzondere transacties vindt een afstemming plaats met de bovenlaag van het openbaar ministerie. Een transactie wordt dan via het College van procureurs-generaals aan de Minister van Justitie voorgelegd.

Dat dit ons rechtsgevoel niet altijd ten goede komt lijkt niet op te wegen tegen de baten die het oplevert. Is dit kwalijk? Ik vind van wel en meen dat aan dit rechtsgevoel tegemoet moet worden gekomen. Hoe? Door het bieden van meer inzicht in de mysterieuze wereld van de schikkingen. Of door het invoeren van  een onafhankelijke rechterlijke toets. Waarom wordt bijvoorbeeld niet aangesloten bij de Raad van Rechtspraak die nadrukkelijk voorstelt minder zaken buiten de strafrechter om af te doen? Overigens vermeld ik voor de duidelijkheid: ook al wordt geschikt door de onderneming, dit betekent nog niet dat strafrechtelijke vervolging voor de betrokkenen in de onderneming, de zogenoemde natuurlijke personen (zoals de leden van de Raad van Bestuur) hiermee is uitgesloten. Een werknemer van de onderneming: hoog in de boom of niet, of zelfs iemand die geen formele positie bekleed binnen de onderneming maar wel betrokken is bij de zaak kan strafrechtelijk als zogenoemde: feitelijk leiddinggever worden vervolgd. In het KPMG-II voorbeeld worden in ieder geval een aantal natuurlijke personen  strafrechtelijk vervolgd. Wel komt het voor dat bij individuele strafrechtelijke vervolgingen eveneens transacties worden gesloten met verdachten die betrokken zijn geraakt bij fraude, zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de vastgoedfraudezaak: Klimop.

Onafhankelijke rechter

Een van de grote voordelen van een schikking is dat een rechtsgang wordt bespaard en overbelaste rechtbanken worden voorkomen. Het openbaar ministerie zal ‘slechts’ een nieuwsbericht (persbericht) naar buiten brengen over de schikking en de media zal mogelijk enige aandacht aan de zaak besteden. Ondertussen kunnen de bedrijven die schikken op al deze aandacht anticiperen en zoveel mogelijk aan ‘damage control’ doen. Uiteraard zal een onderneming de nodige ‘naming and shaming / imagoschade’ die met alle hectiek gepaard gaat zoveel mogelijk proberen te beperken. Verder zal met de opgelegde voorwaarden die volgen uit de schikking zoals een pakket aan ‘compliance maatregelen’ de corruptie of fraude automatisch verdwijnen, toch? Ik geloof dat hier een mooi woord voor bestaat: symptoombestrijding. De vraag blijft of het daadwerkelijke probleem: het voorkomen van corruptie en fraude – hiermee wordt aangepakt.

Daarnaast is het de vraag of bedrijven zelf wel zo blij moeten zijn met alle voorwaarden waarmee ze akkoord moeten gaan alvorens een miljoenendeal tot stand zal komen. Wellicht zijn sommige bedrijven zelfs beter af bij een procedure voor de Strafrechter. Ben ik tegen schikkingen? Nee integendeel zelfs. Op het moment dat het mogelijk is verdient een regeling in der minne zelfs de voorkeur boven een proces. Wel ben ik ervan overtuigd dat de perceptie van klassenjustitie voorkomen moet worden door in ieder geval meer transparantie te creëren. Het lijkt mij dat het draagvlak in de maatschappij voor transacties wordt vergroot indien meer sprake is van duidelijke toetsingscriteria wanneer een schikking wordt aangegaan en de nodige  ‘checks and balances’ worden ingevoerd – bij voorkeur door middel van een  rechterlijke toets. Uit de Fraudemonitor 2016 blijkt in ieder geval dat voor verticale fraude (waarbij de overheid is benadeeld) het aantal afdoeningen door het OM – waarbij een transactie is aangegaan-  op 126 zaken staat. Voor horizontale fraude (waarbij burgers of bedrijven het slachtoffer zijn) staat de teller op 152 zaken.

Voorkom het stigma: klassenjustitie  

De recente transactie van KPMG-II – waarbij een bedrag van 8 miljoen – wordt betaald – komt de staatskas zeker ten goede. De raming voor de opbrengst uit grote schikkingen die is verhoogd in de rijksbegroting 2017 van Veiligheid en Justitie is ieder geval niet voor niets geweest. De gevolgen van een transactie is dat KPMG-II hiermee in ieder geval heeft weten te voorkomen dat de zaak aan de rechter zal worden voorgelegd. Het blijft interessant om na te denken over de vraag: hoe het draagvlak voor miljoenenschikkingen kan worden vergroot in onze maatschappij. Een persbericht met uitleg van het openbaar ministerie is in mijn ogen simpelweg niet voldoende. Publiceer bijvoorbeeld een schikkingsdocument of zorg ervoor dat een onafhankelijke rechter eveneens een rol krijgt rondom de schikkingstafel. Chique witteboord of niet, ondervang de stigmatisering van klassenjustitie, oftewel: een effectieve afdoening moet voor iedereen mogelijk zijn. Bij gebrek aan toetsingscriteria lijkt een gelijkwaardig ‘level playing field’ helaas nog steeds niet te bestaan. Wordt (nog niet) vervolgd?

 

Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen

 

ZEG NEE TEGEN CUMULATIE VAN BTW

De omzetbelasting beoogt de consument te treffen, en niet de ondernemer. Bij ondernemers hoort geen btw te drukken. Ondernemers vormen slechts de heffingspunten. Zij berekenen belasting door aan hun afnemers, die zij vervolgens afdragen aan de schatkist. De omzetbelasting moet de ondernemers dan ook zo min mogelijk ‘last’ geven.

De praktijk leert ons dat in het geval van btw-fraude niet één ondernemer op het vermeende nadeel wordt aangesproken, maar meerdere ondernemers in verschillende lidstaten. Dit kan leiden tot cumulatie van btw. Cumulatie van btw is in strijd met het systeem van de btw-richtlijn en de fiscale neutraliteit. Ik zeg dan ook nee tegen cumulatie van btw. 

Stack of Plus Symbols

Btw-fraude

Volgens de website van de Belastingdienst “kunt [u] als ondernemer ongemerkt en ongewild bij btw-carrouselfraude betrokken raken en daarvan financiële schade ondervinden.

Als u goederen of diensten afneemt met btw, dan kunt u volgens de normale belastingregels de door u betaalde btw aftrekken als voorbelasting. Dit recht op btw-aftrek kan door ons worden geweigerd als u wist of had moeten weten dat u door uw aankoop deelnam aan btw-carrouselfraude.”

Zoals mijn kantoorgenote Marloes Lammers in haar blog al eerder schreef, zijn het meestal niet de ‘kwade’ ondernemers die de pineut zijn als sprake is van fraude in de btw. Deze ‘kwade’ ondernemers zijn meestal opgericht met het doel om btw-fraude te plegen, daarmee (veel) geld te verdienen om vervolgens met de noorderzon te vertrekken. Het is voor de Belastingdienst eenvoudiger om bij de ‘goede’ ondernemers op de stoep te staan en hier de niet afgedragen belasting te incasseren. Het zijn dan ook veelal de ‘goede’ ondernemers die te maken krijgen met de nadelige gevolgen van een btw-fraude.

Cumulatie van btw

Via een verzoek tot administratieve samenwerking kan op eenvoudige wijze door de Belastingdienst worden geverifieerd of andere lidstaten ondernemingen (in de keten) reeds op het vermeende nadeel bij btw-fraude hebben aangesproken. In de praktijk zien we echter dat inspecteurs met het arrest Italmoda van het Hof van Justitie van 18 december 2014 in de hand weigeren om dergelijke verzoeken te doen. Het stoort de inspecteur dus niet dat cumulatie van btw kan ontstaan.

In het arrest Italmoda had de Nederlandse onderneming Italmoda aan een ‘kwade’ ondernemer in Italië geleverd. De Italiaanse autoriteiten hadden de ‘kwade’ ondernemer gevonden en aan deze ondernemer een naheffingsaanslag opgelegd. Niet bekend was of deze ondernemer de naheffingsaanslag ook had betaald. Een van de onderwerpen in deze zaak was of daarnaast door de Nederlandse autoriteiten nog een naheffingsaanslag kon worden vastgesteld ten name van Italmoda. Het Hof heeft zich hierover niet expliciet uitgelaten, maar heeft wel overwogen dat de rechten van een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij deelnam aan een btw-fraude kunnen worden geweigerd. Opgemerkt zij dat het Hof van Justitie zich niet imperatief heeft uitgelaten.

Ná Italmoda, en wel op 26 maart 2015, heeft het Hof van Justitie het arrest Macikowski gewezen dat onder andere ging over de verhouding tussen effectieve fraudebestrijding en de fiscale neutraliteit. Het Hof van Justitie heeft hierbij overwogen dat:

“De maatregelen die de lidstaten (…) kunnen nemen ter waarborging van de juiste inning van belasting en ter voorkoming van fraude, mogen evenwel niet verder gaan dan ter verwezenlijking van die doelstellingen noodzakelijk is en mogen geen afbreuk doen aan de btw-neutraliteit”.

A-G Ettema is er van overtuigd dat het Hof van Justitie de mogelijkheid van cumulatie van btw accepteert. Prof. dr. M.E. van Hilten gaf eveneens in haar oratie van 24 november 2016 aan dat uit rechtspraak van het Hof van Justitie valt af te leiden dat niet uitgesloten is dat in meer dan één lidstaat btw geheven (en geïnd) wordt. Zij verwees hierbij naar het arrest Italmoda en WebMindLicenses Kft. Ten aanzien van het laatste arrest gaf zij aan dat het Hof van Justitie hier nog meer uitgesproken is dan in Italmoda. Dit arrest is gewezen op 17 december 2015 (ná Italmoda en Macikowski). In rechtsoverweging 53 van het laatstgenoemde arrest overweegt het Hof:

“Daaruit vloeit voort dat de plaats van een dienst moet worden gerectificeerd wanneer die is bepaald in een andere lidstaat dan de lidstaat waarin die plaats zou zijn gelegen ingeval geen misbruik was gepleegd, en dat de btw moet worden voldaan in de lidstaat waarin die had moeten worden voldaan, ook al is die betaald in de andere lidstaat.”

Uit het arrest van het Hof van Justitie Halifax volgt dat in geval van misbruik van recht de transacties die het misbruik vormen zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals die geweest was zonder het misbruik. Dit impliceert naar mijn mening dat de heffing in het ‘verkeerde’ land ook wordt gecorrigeerd.

Of het Hof van Justitie nu wel of niet cumulatie van btw accepteert, onze eigen Staatssecretaris van Financiën accepteert het (gelukkig) niet. Dit leid ik af uit zijn cassatieberoepschrift waarop de Hoge Raad heeft beslist op 28 oktober 2016. In dit beroepschrift merkt de staatssecretaris op dat geen naheffing volgt in het geval de omzetbelasting is afgedragen. In andere woorden: niet wordt nageheven als de belasting door de wederpartij is voldaan. Hij zegt dat bijna acht maanden ná het arrest Italmoda van het Hof van Justitie. Kennelijk acht de staatssecretaris het (gelukkig!) wel relevant of andere partijen reeds op het vermeende nadeel zijn aangesproken.

Verzoek tot administratieve samenwerking

Het Hof van Justitie heeft in arrest WebMindLicenses Kft. eveneens overwogen dat een verzoek tot administratieve samenwerking aangewezen en zelfs noodzakelijk kan blijken te zijn om er voor te zorgen dat de btw juist wordt geheven. Dit kan volgens het Hof met name het geval zijn wanneer de Belastingdienst van een lidstaat weet of redelijkerwijze behoort te weten dat de Belastingdienst van een andere lidstaat over informatie beschikt die nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of btw in eerstbedoelde lidstaat verschuldigd is.

Of andere autoriteiten reeds het vermeende nadeel hebben geïncasseerd is wat mij betreft informatie die nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of btw verschuldigd is. Zoals ik eerder naar voren heb gebracht is cumulatie van btw immers in strijd met de fiscale neutraliteit en het systeem van de btw-richtlijn.

Conclusie

Als de (buitenlandse) autoriteiten naheffen bij iedere (kwade of goede) ondernemer in de keten, wordt meerdere keren geheven en mogelijk dus ook geïnd. Het Hof van Justitie laat zich niet expliciet uit of cumulatie van btw wel door de beugel kan. De Staatssecretaris van Financiën accepteert gelukkig cumulatie van btw niet.

Indien u een naheffingsaanslag ontvangt omdat sprake zou zijn van btw-fraude en het is onduidelijk of andere ondernemingen in andere lidstaten reeds op het vermeende nadeel zijn aangesproken, betwist dan de naheffingsaanslag en forceer de inspecteur om deze informatie op te vragen bij de andere lidstaten.

MR. C.E. VAN DIJK

Vervolging frauderende rechtspersoon én DGA: dubbel genaaid houdt beter?

Als een frauderende vennootschap tegen de lamp loopt, kan deze rechtspersoon strafrechtelijk worden vervolgd. Echter kunnen ook degenen die achter de schermen aan de touwtjes trokken voor de malversaties van de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. De wetgever heeft het openbaar ministerie de keuze gegeven wie strafrechtelijk te vervolgen. Uitdrukkelijk kan ook de vennootschap samen met de feitelijk leidinggevende(n) worden vervolgd. Maar welk nut wordt gediend op het moment dat een frauderende rechtspersoon door één persoon wordt bestuurd die tevens volledig aandeelhouder is, en beide worden vervolgd? Wat kan door de verdediging worden aangevoerd in dit soort gevallen?

vector illustration

Een rechtspersoon is eigenlijk maar een fictief ‘iets’. Hoewel een rechtspersoon fiscale verplichtingen heeft, ontstaan deze pas nadat een mens van vlees en bloed een dergelijk fictieve persoonlijkheid heeft opgericht en namens deze rechtspersoon handelingen verricht. Een rechtspersoon kan niet denken, een rechtspersoon kan niet zelfstandig opereren. Denken en handelen door een rechtspersoon gebeurt in de regel door de bestuurders van de rechtspersoon, dan wel door ondergeschikten daarvan die in opdracht van de bestuurders of leidinggevers activiteiten namens de rechtspersoon verrichten.

Vereenzelviging DGA en vennootschap

Indien door een rechtspersoon wordt gefraudeerd, zou je denken dat de verantwoordelijken die bij de rechtspersoon achter de (verkeerde) knoppen hebben gezeten de meest aangewezen personen zijn om zich bij de strafrechter te verantwoorden. Zodra echter de rechtspersoon zelf ook voordeel heeft gehad bij het plegen van de fraude, is het voorstelbaar dat ook de rechtspersoon kan worden vervolgd. Hoewel het voordeel niet door de rechtspersoon kan worden genoten: om voordeel te genieten en dit uit te geven heb je immers weer een gewoon mens nodig.

Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een rechtspersoon niet is te vereenzelvigen met het vermogen van haar DGA. Echter, indien (namens) een rechtspersoon is gefraudeerd en deze daarom een straf krijgt opgelegd (altijd een geldboete omdat een rechtspersoon natuurlijk niet naar de gevangenis kan worden gestuurd of een taakstraf kan uitvoeren), zullen de eigenaren van deze rechtspersoon dit (uiteindelijk) in hun portemonnee voelen. Een boete die is opgelegd aan een rechtspersoon is immers niet aftrekbaar van de winst en komt daarom integraal ten laste van de aandeelhouders.

Indien een rechtspersoon maar één bestuurder heeft die tegelijkertijd de enige aandeelhouder is, is het duidelijk dat (het vermogen van) deze DGA vereenzelvigd kan worden met diens rechtspersoon. Als zowel de rechtspersoon als diens (enige) bestuurder strafrechtelijk worden vervolgd voor een misdrijf dat de bestuurder als feitelijk leidinggevende de rechtspersoon heeft laten plegen, bestaat de kans dat de DGA – in feite – tweemaal voor hetzelfde wordt gestraft.

Vereenzelviging DGA en vennootschap in de rechtspraak

Hoewel niet expliciet, lijkt deze gedachte te worden onderkend in de rechtspraak. Zo oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad in een arrest in een ontnemingszaak dat indien de bestuurder zonder meer en volledig kan beschikken over het bedrag dat de rechtspersoon met de criminele activiteiten heeft vergaard, vereenzelviging van de vermogens van de rechtspersoon en de DGA mogelijk is. Ook de belastingkamer van de Hoge Raad heeft een arrest gewezen waaruit blijkt dat het opeggen van boetes aan zowel een DGA en vennootschap ertoe kan leiden dat dit ‘direct of indirect geheel drukken op het vermogen van de DGA’. In een andere zaak oordeelde belastingkamer van de Hoge Raad dat nadat de directeuren van een vennootschap een transactie met het openbaar ministerie hadden gesloten en de vennootschap een ’kennisgeving niet verdere vervolging’ ontving, tevens sprake was van vereenzelviging. Van het nadien opleggen van een boete door een inspecteur van de belastingdienst kon daarna geen sprake meer zijn. In een andere strafzaak oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad dat, omdat in de motivering bij de straftoemeting van een vennootschap uitdrukkelijk werd verwezen naar de DGA, wel degelijk rekening was gehouden met de dubbele bestraffing. Tot slot: in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werden naast een maatschap ook de twee maten van die maatschap vervolgd. Hoewel de strafbare gedragingen van de maten konden worden toegerekend aan de maatschap werd slechts geoordeeld tot een schuldigverklaring zonder strafoplegging omdat de maatschap afzonderlijk al was bestraft.

Achtergrond (dubbele) vervolging vennootschap DGA én vennootschap?

De hiervoor aangehaalde uitspraken in het achterhoofd hebbende, is het verwonderlijk dat het in de praktijk geregeld voorkomt dat zowel een vennootschap en diens DGA(’s) tegelijkertijd worden vervolgd. Indien immers duidelijk is dat de DGA(‘s) de (enige) verantwoordelijke(n) is/zijn, zal immers uiteindelijk één straf, al dan niet verdeeld onder de verschillende daders (moeten) worden opgelegd. Wat is de achtergrond van het vervolgen van alle betrokkenen?

Als  het openbaar ministerie er niet zeker van is dat de DGA inderdaad als de feitelijk leidinggevende kan worden gekwalificeerd, bestaat er natuurlijk een belang om (ook) de vennootschap strafrechtelijk te vervolgen. Zodra het echter overduidelijk is dat de DGA met de rechtspersoon kan worden vereenzelvigd, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon maar één aandeelhouder heeft die als bestuurder verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de vennootschap, kan dit niet de reden zijn.

Een andere reden zou kunnen zijn dat het openbaar ministerie naast het opleggen van een geldboete tevens een andere strafmodaliteit meent te moeten inzetten. Zodra echter wordt bedacht dat een feitelijk leidinggever naast het opgelegd krijgen van bijvoorbeeld een gevangenisstraf daarnaast ook veroordeeld kan worden tot het betalen van een geldboete valt ook deze motivering af.

Een laatste reden kan zijn dat het (in beginsel) afgescheiden vermogen van de rechtspersoon wel verhaal biedt, in tegenstelling tot het privévermogen van de DGA. Zodra echter wordt bedacht dat het schering en inslag is dat aan het begin van een opsporingsonderzoek op het vermogen van alle (potentiële verdachten) verhaalsbeslag wordt gelegd en het openbaar ministerie daarenboven de mogelijkheid heeft om beslag te leggen bij derden ter verhaal van een dader, valt ook deze reden af.

De enig denkbare reden dat het openbaar ministerie besluit om zowel de DGA als de rechtspersoon te vervolgens is omdat dit meer indruk maakt. Deze grotere impact zal van invloed zijn op het moment een rechter tot zijn overwegingen met betrekking tot het bepalen van een straf/straffen komt. Het ligt voor de hand dat een strafrechter zich er eerder toe zal verleiden om uiteindelijk tot een hogere straf te komen indien bij een tweetal verdachten in totaal dus het dubbele aantal feiten bewezen wordt verklaard dan wanneer één (rechts)persoon wordt veroordeeld (voor dezelfde misdrijven).

Tips voor de verdediging

Het verweer dat sprake is van schending van een dubbele vervolging zal weinig kans op succes hebben, ook gelet op een recent arrest van het Hof van Justitie. De echter verder weinig magistratelijke insteek van het openbaar ministerie dient uiteraard wel in het kader van een strafmaatverweer naar voren te worden gebracht. Mits uitdrukkelijk naar voren gebracht als een draagkrachtverweer, stelt de vaste jurisprudentie dat een rechter verplicht is hier gemotiveerd op in te gaan.

Tot slot: soms is het overduidelijk dat de DGA diens rechtspersoon – al dan niet als onderdeel van een speciaal opgezette constructie – uitsluitend gebruikt als instrument om fiscale fraude mee te plegen. Bijvoorbeeld in het geval dat naast het plegen van fraude geen andere activiteiten binnen die rechtspersoon plaatsvinden of als die rechtspersoon is opgezet ten behoeve van het kunnen frauderen. Hoewel in de rechtspraak nog niet tegengekomen, zou zeker in dergelijke gevallen de vervolgde rechtspersoon niet  kunnen worden gekwalificeerd als het instrument van de doen-plegende leidinggevende? Juist omdat een rechtspersoon geen zelfstandige bewustheid en daarmee schuld en toerekenbaarheid bezit zonder de kwaadwillende bestuurder, zou eens kunnen worden geopperd dat een rechtspersoon om deze reden straffeloos dient te blijven. Wordt vervolgd?

Mr. drs. W. de Vries