Herstel rechtsbescherming bij Europese informatie-uitwisseling

Om belastingontduiking tegen te gaan, leek lange tijd alles geoorloofd. Is het noodzakelijk om gegevens tussen Belastingdiensten uit te wisselen om het tegengaan van belastingontduiking mogelijk te maken? Prima, we stellen als Europa een richtlijn op dat het uitwisselen van de informatie een basis geeft. Is het lastig als de belastingplichtige in het verweer komt tegen de informatie-uitwisseling. Geen probleem, we schrappen gewoon de mogelijkheid tot verzet. Maar is dan echt, echt alles geoorloofd? Gelukkig niet. Het Europese Hof besliste recent dat de belastingplichtige de rechtmatigheid van het informatieverzoek moet kunnen voorleggen aan de rechter. Kortom, de rechter moet vaststellen dat de inlichtingen die worden gevraagd in potentie (“naar verwachting”) van belang kunnen zijn voor het fiscale onderzoek. Kan dit niet worden bewezen, dan is de inspecteur aan het ‘hengelen’ naar informatie. Ofwel dan is sprake van een en is het informatieverzoek onwettig. 

Piles of gold coins on the screen with business chart

Informatie-uitwisseling

Op grond van artikel 47 AWR dient een belastingplichtige op verzoek van de Belastingdienst informatie te verstrekken die relevant kan zijn voor zijn belastingheffing. Een dergelijk verzoek wordt door de Belastingdienst meestal mondeling of schriftelijk aan de belastingplichtige gedaan. Het kan echter ook voorkomen dat de Belastingdienst informatie uit het buitenland wil hebben omdat de betreffende belastingplichtige daar bijvoorbeeld een onderneming heeft.

Om deze informatie-uitwisseling mogelijk te maken, is voor de landen in de Europese Unie een samenwerkingsrichtlijn, richtlijn 2011/16/EU van 15 februari 2011, opgesteld. Kern voor deze samenwerkingsrichtlijn is de wens dat de landen van de Europese Unie tot een betere uitwisseling van informatie tussen de belastingdiensten komen om belastingontduiking tegen te gaan. In de praktijk wordt ook wel gesproken over het doel om belastingontwijking tegen te gaan. Er moet echter een groot onderscheid worden gemaakt tussen deze twee termen. Belastingontduiking is in strijd met de wet en belastingontwijking niet. Iedere belastingplichtige mag de voor hem fiscaal gunstigste route kiezen. Een voorbeeld daarvan is de verdeling van de hypotheekrenteaftrek. Kiest u er ook niet jaarlijks voor om die bij de meestverdienende partner als aftrekpost te nemen zodat de teruggave zo groot mogelijk is, in plaats van 50-50?

De samenwerkingsrichtlijn is in Nederland verder uitgewerkt in de Wet op de internationale bijstandverlening bij de heffing van belastingzaken (WIBB).

Tot 1 januari 2014 was de situatie zo dat als de Nederlandse Belastingdienst een informatieverzoek uit het buitenland ontving, de belastingplichtige in Nederland daarover werd geïnformeerd. De belastingplichtige kon dan verzet aantekenen tegen de informatie-uitwisseling. Daarbij gold wel dat de belastingplichtig snel moest handelen, ofwel een kort geding moest starten, omdat de reactietermijn die werd gegeven uiterst kort was. Was de reactietermijn verstreken, dan stuurde de Nederlandse Belastingdienst de informatie snel naar het buitenland zodat een eventuele procedure geen zin meer had.

Deze verzetmogelijkheid is per 1 januari 2014 ingetrokken met als reden dat het internationaal niet gebruikelijk was dat een dergelijke procedure aanhangig kon worden gemaakt. Van enige rechtsbescherming op dit punt was dus ook geen sprake meer.

 

Herstel rechtsbescherming

Dat gebrek aan enige vorm van rechtsbescherming was, kennelijk, ook het Hof van Justitie van de Europese Unie een doorn in het oog. Voordat ik op dat oordeel inga, eerst even kort de feiten zodat duidelijk is waarom dit arrest zo belangrijk is.

De Franse Belastingdienst heeft in een onderzoek naar de fiscale positie van een Franse vennootschap, via de Luxemburgse Belastingdienst, vragen gesteld aan de Luxemburgse moedermaatschappij (Berlioz). Berlioz heeft aan dit verzoek, op één onderdeel na, gehoor gegeven. Het onderdeel waarover geweigerd is informatie te verstrekken zijn de namen en adressen van de aandeelhouders, het bedrag van de aandelen van elke aandeelhouder en het participatiepercentage van elke aandeelhouder. Berlioz is van mening dat deze informatie niet relevant is voor het bepalen van de fiscale positie van de Franse vennootschap. De Luxemburgse Belastingdienst heeft Berlioz een boete van € 250.000 opgelegd omdat de vennootschap weigerde de gevraagde informatie te verstrekken.

Berlioz heeft tegen deze boete geprocedeerd. In die procedures heeft Berlioz enerzijds de boete aangevochten en anderzijds het informatieverzoek van de Franse Belastingdienst. In eerste aanleg oordeelde de Luxemburgse rechter dat de wet geen mogelijkheid bood om een oordeel te vellen over het Franse informatieverzoek. In hoger beroep vroeg de Luxemburgse rechter zich af of deze gang van zaken wel door de beugel kon. Was het inderdaad zo dat de Luxemburgse rechter geen enkel oordeel mag en mocht vellen over de houdbaarheid van het Franse informatieverzoek?

Voordat het Europese Hof van Justitie inhoudelijk op deze vraag in kan gaan, moet worden vastgesteld of het Hof wel bevoegd is. De informatie-uitwisseling tussen Luxemburg en Frankrijk is gebaseerd op de Europese richtlijn. In zoverre geven deze landen dus uitvoering aan een Europese richtlijn, zodat de rechtsbescherming uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) van toepassing is. Over de rechtsbescherming die uit het Handvest voortvloeit, schreef mij collega mr. Ludwijn Jaeger een interessant artikel: “Een Handvest vol ondergeschikte rechtsbeginselen“.

Het Handvest bepaalt dat sprake moet zijn van een doeltreffende voorziening in rechte bij een onpartijdig gerecht. Dit betekent dat Berlioz de rechtmatigheid van het informatieverzoek aan de Luxemburgse rechter moet kunnen voorleggen. In dit geval moest dat gebeuren in de procedure over de opgelegde boete. De Luxemburgse rechter mag daarbij geen integrale inhoudelijke toetsing uitvoeren, maar moet zich tot een marginale, dus vrij globale, toets beperken. Die toets houdt in dat moet worden onderzocht of het informatieverzoek in potentie (het Hof spreekt in termen van ”naar verwachting”) van belang kan zijn in het onderzoek naar de fiscale positie van de Franse vennootschap. Is dat niet het geval, dan kwalificeert het verzoek als een ‘fishing expedition’ en hoeft de bevraagde, in dit geval Berlioz, daaraan geen gehoor te geven.

Leek het er in eerste instantie op dat bij het oplossen c.q. tegengaan van belastingontduiking het spreekwoord ‘in liefde en oorlog is alles geoorloofd’ het uitgangspunt is, steekt het Europese Hof daar thans toch een stokje voor en herstelt de rechtsbescherming in ere. De vraag die daarbij nog wel opkomt is wat schieten we hier in de Nederlandse praktijk mee op?

 

Nederlandse praktijk informatie-uitwisseling

Als een buitenlandse belastingdienst informatie vraagt aan de Nederlandse Belastingdienst dan kunnen zich in feite twee situaties voordoen. De eerste situatie is dat de Nederlandse Belastingdienst over deze informatie beschikt en dus zonder pardon antwoord kan geven op het informatieverzoek. In dat geval heeft de Nederlandse Belastingdienst de belastingplichtige niet nodig en zal het niet eenvoudig zijn om een procedure te voeren over de informatie-uitwisseling.

Dat is anders als de Nederlandse Belastingdienst niet beschikt over de informatie en deze gaat opvragen bij de belastingplichtige of een derde. In dat geval maakt de Belastingdienst gebruik van haar bevoegdheden van artikel 47 (dan wel artikel 53) AWR. Weigert de belastingplichtige medewerking te verlenen aan het informatieverzoek dan kan de Belastingdienst (i) een informatiebeschikking uitreiken, (ii) een civiel kort geding starten en (iii) een strafrechtelijk onderzoek (laten) entameren. Gelet op het arrest van het Europese Hof kan in deze procedures de rechtmatigheid van het informatieverzoek van de buitenlandse belastingdienst aan de orde worden gesteld. Daarbij zal de Nederlandse rechter moeten beoordelen of de gevraagde informatie in potentie van belang zou kunnen zijn voor het fiscale onderzoek dat in het buitenland loopt.

 

Conclusie

Het Europese Hof van Justitie heeft in het arrest van 16 mei 2017 een gat in de rechtsbescherming van de belastingplichtige gedicht. Hoewel de oplossing beperkt is (marginale toetsing), geldt hier wel ‘beter iets dan niets’. Ook al is de informatie-uitwisseling meestal ingegeven om belastingontduiking in kaart te brengen en onmogelijk te maken, dan geldt daarbij niet de ‘wet van de sterkste’ of in dit geval de ‘machtigste’ maar moet ook de overheid zich aan basale regels houden!

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

 

Strafvorderlijke vervreemding: zit er bovenop!

In fraudezaken is inbeslagneming van voorwerpen schering en inslag. Een aanzienlijk deel van deze voorwerpen wordt voorafgaand aan een definitief rechterlijk oordeel verkocht, de zogenaamde vervreemding. Wanneer moet u met de mogelijkheid van vervreemding rekening houden? Welke mogelijkheden hebt u om vervreemding voorkomen?

Upset driver after car accident

In de iets zwaardere strafzaken waarin niet kan worden uitgesloten dat een geldboete wordt opgelegd of dat criminele winsten zullen worden afgenomen beschikt het openbaar ministerie over de mogelijkheid om in een vroeg stadium van de strafrechtelijke procedure beslag te leggen. Zo is zij ervan verzekerd te zijn dat – uiteindelijk – de geldboete of de te ontnemen winsten kunnen worden ‘geplukt’. In lichtere strafzaken is het zelfs mogelijk dat een dergelijk ‘verhaalsbeslag’ (ook) wordt gelegd om ervan verzekerd te zijn dat een in het strafproces gevoegde vordering van een benadeelde partij betaald zal worden.

De capaciteit van Justitie om voorwerpen te bewaren is echter beperkt. Een strafrechtelijke procedure kan daarbij jaren in beslag nemen. (Kleine) goederen die (redelijk) waardevast zijn of bijvoorbeeld geld kunnen zonder al te veel moeite onder beslag blijven. Voor grotere voorwerpen, zoals bijvoorbeeld auto’s, geldt echter dat de kosten voor de opslag al snel niet meer in redelijke verhouding staan tot hun waarde. Zeker indien wordt bedacht dat auto’s snel in waarde dalen en daarbij, ook als ze stil staan, op een gegeven ogenblik onderhoud nodig hebben, is duidelijk waarom Justitie dergelijke voorwerpen zo snel mogelijk te gelde wil maken. Eenieder die op de veilingsite van Justitie kijkt, kan zien dat dit op grote schaal gebeurt. Alleen al omdat bijvoorbeeld in auto’s geen proefrit kan worden gemaakt, of sleutels van voertuigen niet altijd aanwezig zijn (hoewel deze vaak wel in beslag zijn genomen) is de executieopbrengst na vervreemding in de regel een fractie van de waarde die het voorwerp zou hebben opgebracht bij een ‘gewone verkoop’.

Indien u (voortijdige) executie van inbeslaggenomen voorwerpen wil (proberen) te voorkomen omdat u de inbeslaggenomen spullen nodig hebt c.q. u wilt voorkomen dat deze voor een appel en en ei worden verkocht, bestaat er de mogelijkheid om door middel van een klaagschrift te verzoeken deze retour te krijgen. De jurisprudentie leert echter dat, in afwachting van de afronding van de strafrechtelijke procedure, het openbaar ministerie het voordeel van de twijfel krijgt. De praktijk leert dat om de meeste kans te hebben om spullen terug te krijgen, je met de officier van justitie om tafel moet. Bedenk hierbij het volgende:

  • Wil Justitie tot vervreemding overgaan, dienen de te veilen goederen ‘vervangbaar’ te zijn en dient ‘de tegenwaarde eenvoudig zijn te achterhalen’. Indien u aan kunt tonen dat goederen niet vervangbaar zijn (erfstukken, de Oldtimer, etc.) is het van groot belang dit in een zo vroeg mogelijk stadium te melden bij de officier van justitie die het onderzoek leidt;
  • Indien u niet kunt uitsluiten dat aan voorwerpen nader onderzoek dient te worden verricht of indien u de voorwerpen wil laten bekijken door de rechters in de strafzaak (en u goed kunt onderbouwen waarom), mogen de voorwerpen niet worden verkocht;
  • Als u kunt onderbouwen waarom u de inbeslaggenomen voorwerpen nodig hebt (bijvoorbeeld omdat u zonder de inbeslaggenomen bedrijfsauto of machines uw bedrijf niet voort kunt zetten), zal het openbaar ministerie eerder geneigd zijn om u aan te horen.

Het openbaar ministerie zal de door de inbeslagneming verworven zekerheid van betaling van een eventuele boete of ontneming niet zo maar willen opgeven. Uitgangspunt is dan ook dat het openbaar ministerie slechts bereid is om inbeslaggenomen voorwerpen terug te geven als daar iets tegenover staat. Denk hierbij aan de volgende alternatieven:

  • Kunt u een alternatieve financiering aanbieden, bijvoorbeeld door een bankgarantie, een extra hypotheek en dergelijke?
  • Is het openbaar ministerie bereid om op de voorwerpen civiel conservatoir beslag te (laten) leggen? In dat geval kunt u als houder hierover blijven beschikken (maar kunt u de voorwerpen bijvoorbeeld niet verkopen of anderszins onttrekken)
  • Hebt u wellicht een (al dan niet bevriend) contact die de voorwerpen voor een hogere prijs dan de verwachte executiewaarde wil overnemen?

Last but not least: wacht niet te lang. Juist omdat Justitie zo kort mogelijk inbeslaggenomen voorwerpen onder zich wil hebben, zal zo snel mogelijk tot vervreemding worden overgegaan. Hiertoe dient het openbaar ministerie een machtiging te verstrekken. Bedenk echter dat op het moment het openbaar ministerie niets doet, de bewaarder al na zes weken zelfstandig tot vervreemding over kan gaan. Benader de zaaksofficier van justitie dan ook in een zo vroeg mogelijk stadium en laat deze een attendering op de voorwerpen zetten opdat deze, in elk geval in afwachting van uw onderhandelingen, nog niet worden vervreemd. Want helaas geldt: weg is weg. Zit er dus bovenop!

19 december 2017: Strafvorderlijk (beklag tegen) beslag (Eggens Instituut UvA), docent Mr. drs. W. de Vries

Blog: Inbeslagname in strafzaken? Hou een vinger aan de pols!  door Mr. drs. Wiebe de Vries, advocaat-belastingkundige

 

Handhaving vakantieverhuur in Amsterdam flink opgevoerd

Het net sluit zich rond Airbnb in Amsterdam’ berichtte dagblad Parool eerder deze week over de voorgenomen invoering van een meldplicht voor vakantieverhuur. Eind vorig jaar eveneens dreigende taal (‘Alle wapens zijn inmiddels geoorloofd in de strijd tegen drukte in de stad) over de verhoging van de toeristenbelasting in Amsterdam. Dat het niet bij meer regelgeving blijft blijkt nu de gemeente overgaat tot het opleggen van forse boetes in gevallen waarin de Huisvestingswet zouden zijn overtreden. Wat u kunt doen tegen een navordering toeristenbelasting of een boete van de gemeente leest u in dit blog.

CHIANG MAI, THAILAND - SEP 04,2016 Apple iPhone 6s plus with Airbnb application on the screen. Airbnb is a website for people to list, find, and rent lodging.

Toeristenbelasting strop voor verhuurbedrijven

Particulieren die hun woning in Amsterdam via Airbnb verhuren hoeven niet direct te vrezen voor een navorderingsaanslag toeristenbelasting. Per 1 februari 2015 int AirBnB namelijk toeristenbelasting voor de verhuurder en draagt deze af aan de gemeente Amsterdam. Voor verhuurbedrijven kan de toeristenbelasting wel een financiële strop worden als blijkt dat expats, die dus geen toerist zijn, zich niet hebben ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA). Artikel 224 Gemeentewet geeft gemeenten namelijk de bevoegdheid om (toeristen)belasting te heffen ter zake van het verblijf van personen die niet in de gemeentelijke basisadministratie zijn opgenomen als ingezetene van de gemeente. Problematisch is dat slechts een beperkte club (semi-)overheidslichamen toegang heeft tot de gegevens in de GBA. Een verhuurder kan daarom contractueel vastleggen dat een huurder zich moet inschrijven, maar kan dit dus niet zelf controleren. Als later blijkt dat men zich niet heeft ingeschreven, kan van de verhuurder alsnog 5% toeristenbelasting worden nagevorderd over de totale huursom.

Is de bemiddelaar (ook) belastingplichtig?

Artikel 3 van de Verordening toeristenbelasting van de gemeente Amsterdam bepaalt dat belastingplichtig is degene is die ‘gelegenheid biedt tot verblijf’. Over de vraag wie belastingplichtig is (of zijn) kan onduidelijkheid bestaan als meerdere partijen betrokken zijn bij de verhuur. Dit speelde in een zaak die vorig jaar is beslecht door de Hoge Raad. De belanghebbende in die zaak verhuurde combinaties van tientallen door haar gemeubileerde appartementen aan bedrijven. Deze bedrijven stelde de appartementen voor ongeveer zes maanden ter beschikking aan hun werknemers die tijdelijk te werkzaam waren in Amsterdam (‘de expats’).

Advocaat-generaal IJzerman concludeerde in deze zaak dat de belanghebbende ten onrechte als belastingplichtige voor de toeristenbelasting was aangemerkt omdat zij geen contractuele relatie met de expats had. De Hoge Raad oordeelde echter dat de belanghebbende wel ‘verblijf bood’ en dat om deze reden de navorderingsaanslagen toeristenbelasting van in totaal meer dan € 150.000 terecht aan haar waren opgelegd. Dit oordeel houdt mede verband met de omstandigheid dat de belanghebbende ook bijkomende diensten verrichtte, zoals het in- en uitchecken van de expats en de schoonmaak van de appartementen. Een onwenselijk gevolg van deze uitleg van de belastingplicht voor de toeristenbelasting door de Hoge Raad, is dat deze ruimte laat voor gemeenten om één verblijf bij meerdere belastingplichtigen in rekening te brengen.

Bij de vraag of bemiddelingsbureaus ook onder deze ruime uitleg vallen, is van belang dat de gemeente enkel toeristenbelasting mag heffen indien de ‘verblijfbieder’ in redelijkheid de mogelijkheid heeft de toeristenbelasting te verhalen op degene die verblijf houdt. Daarvan zal bij de bemiddelaar, die doorgaans de financiële kant van de verhuur regelt, veelal sprake zijn.

Bestuurlijke boete voor woonfraude

Een andere manier waarmee toeristische verhuur wordt bestreden is het opleggen van boetes vanwege overtreding van de Huisvestingswet. Artikel 21 van de Huisvestingswet bepaalt dat het verboden is zonder vergunning woningen te onttrekken aan de woningvoorraad, waarvan onder meer sprake is bij doorlopende toeristische verhuur.  Daarbij geldt dat de (gemeentelijke) toezichthouders bevoegd zijn een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner. Het wettelijk boetemaximum is gesteld op € 20.500, waarbij de Amsterdamse Huisvestingsverordening de boetes op dit bedrag heeft gefixeerd. Dit betekent in beginsel dat geen onderscheid wordt gemaakt naar ernst van de overtreding, maar dat standaard de maximum boete wordt opgelegd. Deze praktijk staat op gespannen voet met artikel 5:46 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarin is vastgelegd dat het bestuursorgaan een bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Ook op grond van artikel 6 EVRM dient de rechter een indringende of ‘volle’ toetsing te verrichten van de evenredigheid tussen de hoogte van de bestraffende sanctie aan de ene kant, en de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid aan de andere kant. Het gefixeerde systeem van boete oplegging brengt wel mee dat de boeteling zelf (uitdrukkelijk) feiten en omstandigheden naar voren dient te brengen die matiging van de boete rechtvaardigen, zoals de onmogelijkheid te kunnen controleren of huurders zijn ingeschreven in de GBA.

Zo matigde rechtbank Amsterdam een boete voor toeristische verhuur omdat de leefbaarheid in de buurt jarenlang flink onder druk stond als gevolg van bouwwerkzaamheden. De rechtbank overwoog: “Dit komt omdat de leefbaarheid van de buurt voor verweerder een belangrijk argument vormt om boetes op te leggen in geval van toeristische verhuur.”  In een geval waarin een woningeigenaar zich erop beriep te hebben vertrouwd in het naleven van de regels door de exploitant/bemiddelaar oordeelde de Raad van State echter “dat van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt.”

Conclusie

Mede door de opkomst van verhuurplatform Airbnb is het aantal toeristen in de grote steden de afgelopen jaren flink toegenomen. Om de groei te beteugelen en overlast te beperken pakt de gemeente deze branche hard aan, onder meer door het opleggen van hoge boetes. Daarbij maakt de gemeente geen onderscheid naar de aard en de ernst van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid. Daardoor ontstaat willekeur en liggen onevenredig hoge boetes op de loer liggen. Een gang naar de rechter, die de evenredigheid van boetes ‘vol’ toetst, kan dan uitkomst bieden. Ook wordt de toeristenbelasting ingezet als middel om verhuurbedrijven onder druk te zetten als blijkt dat ‘longstay’ huurders zich niet hebben ingeschreven in de GBA.

Mr. N. (Nick) van den Hoek

Zie ook het blog ‘Delen via internetplatforms? Let op: de fiscus kijkt mee