Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

The national flag of Switzerland sticking in a pile of mixed european banknotes.(series)

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. Naar het oordeel van de Zwitserse rechter, volgt uit bepaling XVI van het Protocol, welke bepaling een onderdeel van het Verdrag vormt, dat informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen worden toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

  • diens naam en, voor zover bekend,
  • adres,
  • rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

  • geboortedatum,
  • burgerlijke staat, en
  • fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en bijbehorend Protocol niet is toegestaan. De ‘aanvullende overeenkomst’ die eind oktober 2011 is getekend tussen Zwitserland en Nederland met betrekking tot de interpretatie van betreffende bepaling uit het Protocol en het ‘OESO-commentaar’ op de informatie uitwisseling tussen Verdragsluitende Staten, leiden niet tot een ander oordeel.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie kwalificeert als een fishing expedition – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Mr. drs. W. de Vries

Mr. K.M.T. Helwegen

 

Zwartspaarders Credit Suisse keuze voor 24 maart: informatie aan fiscus tegenhouden?

Volgende week sluit de termijn om informatieverstrekking aan Nederland door de Zwitserse Federale Belastingdienst (FTA) tegen te houden. Na de UBS heeft nu ook Credit Suisse het verzoek gekregen om informatie te verstrekken over haar ‘zwartspaarders’. Hoewel de enig mogelijke conclusie naar mijn mening luidt dat dit een fishing-verzoek is en daarom op grond van het Verdrag niet toegestaan, zal informatie toch worden verstrekt als daartegen geen bezwaar of beroep wordt ingesteld. Als een spaarder (nog) niet fiscaal is ingekeerd in Nederland kunnen de belangen groot zijn.

Zurich, Switzerland - September 9, 2012: Main entrance of the Swiss bank's Credit Suisse headquarter on Zurich Paradeplatz.

Informatieuitwisseling Credit Suisse

Nadat eind vorig jaar bekend werd dat de Zwitserse bank UBS gegevens heeft verstrekt op verzoek van de Belastingdienst, heeft op 4 maart 2016 ook Credit Suisse haar Nederlandse ‘zwartspaarders’ aangeschreven dat – tenzij bezwaar wordt ingesteld – via de Zwitserse Federale Belastingdienst hun bankgegevens aan de Nederlandse fiscus zal verstrekken. Het gaat ook dit keer om een groepsverzoek, waarbij bankgegevens van alle Nederlanders worden verstrekt die tussen februari 2013 en eind 2014 een rekening hadden bij Credit Suisse met een saldo van minimaal 1500 euro. Ook gegevens van inmiddels opgeheven bankrekeningen zullen dus worden uitgewisseld.

Verwacht wordt dat soortgelijke groepsverzoeken na het eerste succes bij de UBS en Credit Suisse ook zullen worden gedaan aan de Zwitserse banken Julius Bär, UBP en Sarasin.

Termijn tot volgende week

Credit Suisse heeft nu ook aan een groep geïdentificeerde Nederlandse spaarders een brief verzonden met als bijlage het verzoek van de Zwitserse fiscus. Deze spaarders moeten binnen 20 dagen na de brief – dus voor donderdag 24 maart a.s. – reageren met opgave van ofwel een adres in Zwitserland, ofwel een Zwitserse gemachtigde.

Wordt hier niet op gereageerd, dan dreigt een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – hierin zal het ‘eindbesluit’ worden gepubliceerd dat in zal houden:

  • dat volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
  • dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
  • dat de gegevens door de Zwitserse fiscus bij Credit Suisse zijn opgevraagd;
  • dat de betrokkene hiertegen bezwaar en beroep kan aantekenen.

Stilzitten is informatie verstrekken

Uit het eerdere groepsverzoek over de UBS is gebleken dat van spaarders die niet hebben gereageerd, daadwerkelijk informatie aan Nederland is verstrekt. Steeds meer (ex-)UBS-ers ontvangen post van de Belastingdienst waarin wordt vermeld ze als rekeninghouder zijn geïdentificeerd. Het lijkt erop dat (veel) meer informatie uit Zwitserland verstrekt dan de ‘ongeveer 100’ waarover tot nu toe is bericht.

Diverse bezwaarmakers die in Zwitserland hebben aangegeven dat de inkeerprocedure in Nederland is gestart, hebben informatieverstrekking met succes kunnen tegenhouden. De procedures waartegen beroep bij de Zwitserse rechtbank is ingesteld lopen nog en de uitkomsten daarvan moeten worden afgewacht. De race van de Nederlandse fiscus is dus nog niet gelopen. Gelet op de tekst van het Verdrag is mijn verwachting dat de (hoogste) rechter in Zwitserland uiteindelijk zal oordelen dat het ‘fishing’-groepsverzoek moet worden afgewezen.

 Gemotiveerd beroep

Na het eindbesluit – al dan niet gepubliceerd in het Bundesblatt – staat voor deze groep Credit Suisse-spaarders binnen 30 dagen beroep open. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Om informatieverstrekking te voorkomen moet binnen die 30 dagen-termijn:

Verzoek ‘correspondentie bancaire instelling’

De laatste ontwikkeling in inkeerland is dat de Belastingdienst tegenwoordig standaard vraagt om de correspondentie van de buitenlandse bank. De Belastingdienst beweert daarbij bovendien dat verstrekking van deze brief of brieven verplicht zou zijn. Correspondentie waaruit zou blijken dat een spaarder weet van een mogelijke of voorgenomen informatieverstrekking, of waarin is gewezen op de verplichting om vermogen in Nederland fiscaal aan te geven, is echter niet van belang voor de heffing.

De te betalen belasting hangt immers niet af van de vraag wat uw bank heeft geschreven over fiscale verplichtingen of mogelijke informatieverstrekking aan de fiscus. De correspondentie kan wel belastend zijn: welke wetenschap betekent dat u niet meer op tijd bent met inkeren? Omdat het niet van belang is voor de hoogte van te betalen belasting zijn belastingplichtigen dus niet verplicht om dit te geven en zal de fiscus het ook niet kunnen afdwingen. De Belastingdienst maakt met dit verzoek naar mijn mening misbruik van zijn bevoegdheid.

Inkeer is nog mogelijk

Het belang dat de fiscus dus wél heeft (of denkt te hebben) is het boetebelang: met dit soort brieven zou kunnen worden aangetoond dat de inkeer te laat is. Dat is echter nog maar zeer de vraag. Wat het uiteindelijke oordeel zal zijn over de gegrondheid van het Nederlandse groepsverzoek, staat nog lang niet vast. Met andere woorden: ook wie wist dat hij of zij op ‘de lijst’ stond na het groepsverzoek, hoefde nog helemaal niet te verwachten dat informatie aan Nederland zou worden verstrekt en de fiscus hem dus sowieso op het spoor zou raken. Inkeer is dan dus nog mogelijk.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Wist of behoorde te weten van fraude in de btw

Closeup portrait, shocked, surprised, speechless business senior mature man, worker, employee, holding empty wallet, isolated white background. Bankruptcy, financial difficulty. Human face expression

Het tegengaan van fraude in de btw (omzetbelasting) staat al enige jaren op de kaart van de Europese lidstaten en dus ook van Nederland. Over de vraag wat de gevolgen zijn c.q. moeten zijn als sprake is van fraude zijn de afgelopen jaren veel arresten gewezen door met name het Hof van Justitie van de Europese Unie. De lijn die in deze arresten is uitgezet, lijkt nu zo goed als compleet te zijn. Kort gezegd kan een belastingplichtige geen beroep doen op het recht op vooraftrek, het nultarief of teruggaaf als hij wist of behoorde te weten dat elders in de keten fraude werd gepleegd. Door deze lijn zal de discussie in fraudezaken komen te liggen bij de vraag of de belastingplichtige wist of behoorde te weten van de fraude. Daarop ga ik in het onderstaande nader in.

Heffing van omzetbelasting

In de Wet op de omzetbelasting 1968 is bepaald dat een belasting wordt geheven op alle goederen en diensten die in Nederland te koop zijn. Ondernemers berekenen de omzetbelasting (in de volksmond btw geheten) door aan de uiteindelijke afnemer van het goed of dienst. Vaak is het zo dat voordat een goed door de eindconsument wordt gekocht, het meerdere schakels van ondernemers is overgegaan. Bij elk van die schakels is door de betreffende ondernemer ‘iets’ aan het goed toegevoegd.

Elke ondernemer in de keten moet btw in rekening brengen aan zijn afnemer (ondernemer of consument). De ondernemers in deze keten incasseren de btw van hun afnemer en dragen deze btw af aan de Belastingdienst. Daar staat tegenover dat de ondernemer de aan hem in rekening gebrachte btw weer in vooraftrek kan brengen. Dit zorgt ervoor dat de btw-heffing tussen de ondernemers in de keten neutraal verloopt en de btw druk uiteindelijk bij de eindconsument komt te liggen. Dat is ook degene die het goed of de dienst ‘consumeert’.

Voorbeeld van een keten

keten

De keten van ondernemer tot consument hoeft zich niet alleen in Nederland af te spelen. Het komt in de praktijk met grote regelmaat voor dat de keten zich over Europa en de wereld uitstrekt. Zo kunnen bijvoorbeeld de leverancier van de grondstoffen en de producent in Italië zitten en de groothandel, de verkoper en de consument in Nederland.

Ook dan is het uitgangspunt dat de keten tussen de ondernemers btw neutraal verloopt. Om dat mogelijk te maken is in de btw-heffing de intracommunautaire levering en verwerving in het leven geroepen. De ondernemer die goederen intracommunautair levert aan een andere ondernemer (bijvoorbeeld de producent aan de groothandel in vorenstaande voorbeeld keten) hoeft geen btw in rekening te brengen, maar kan de aan hem in rekening gebrachte btw (bij de aankoop van de grondstoffen van de leverancier) wel in vooraftrek brengen. De btw-heffing over de levering van de mobiele telefoons wordt dus in feite verlegd van de producent naar de groothandel in het voorbeeld. De groothandel brengt vervolgens btw in rekening aan de winkel/verkoper. Ook die schakel kan eventueel via het systeem van intracommunautaire leveringen en verwervingen plaatsvinden.

Wanneer is sprake van fraude?

Het systeem van de omzetbelasting zorgt ervoor dat de btw-heffing fraude gevoelig wordt. Immers is de aftrek van voorbelasting op geen enkele wijze gekoppeld aan de afdracht van de betreffende omzetbelasting. De kans bestaat dus dat in het voorbeeld de groothandel geen aangifte doet van de intracommunautaire verwerving van de mobiele telefoons, de btw aan de winkel/verkoper wel in rekening brengt en ook betaald krijgt, maar die btw vervolgens niet afdraagt aan de Belastingdienst. In dat geval ontstaat er een lek in de btw-heffing. De groothandel heeft wel btw ontvangen, maar draagt die niet af. Daarmee ontstaat voor hem een financieel voordeel. Om dat voordeel ook daadwerkelijk te realiseren, verdwijnt de groothandel. In de keten wordt dit vaak opgelost doordat weer een nieuwe groothandel in het leven wordt geroepen, vaak met hetzelfde doel.

In de volksmond wordt deze fraude ‘carrouselfraude’ genoemd. Voor het begrip ‘carrouselfraude’ bestaat geen vaste definitie, maar er zijn de nodige beschrijvingen te vinden voor dit begrip. Kern[1] van deze beschrijvingen is steeds dat er een factuurstroom is die, al dan niet feitelijk, overeenstemt met handelstransacties, waarbij ten minste één van de betrokken partijen in enig land btw in rekening brengt, terwijl hij weet dat hij deze btw niet op aangifte zal voldoen. De btw die deze partij niet aan de belastingdienst betaalt, wordt door zijn afnemer wel in aftrek genomen.

Om aan de beschrijving van een ‘carrouselfraude’ te voldoen, is niet meer van belang dat de goederen een echt rondje (‘carrousel’) maken. Doorslaggevend is dat één partij btw in rekening brengt, maar weet dat hij deze niet zal afdragen aan de Belastingdienst en dat zijn afnemer de in rekening gebrachte btw wel in vooraftrek zal nemen. Daarmee lijkt de weg te zijn geopend om de jurisprudentie die met name door het Hof van Justitie van de Europese Unie is gewezen in carrouselfraude zaken ook van toepassing te laten zijn op alle vormen van btw-fraude.

Kennelijk zijn de financiële voordelen van een btw-fraude dusdanig lucratief dat op grote schaal op deze manier wordt gehandeld. Dit zorgt ervoor dat aanzienlijke bedragen aan btw niet kunnen worden geïncasseerd. Dit is de Europese Unie en de lidstaten een doorn in het oog en het is hen er dan ook alles aan gelegen om deze vorm van fraude terug te dringen. Hierbij kan echter niet rücksichtslos worden gehandeld. De ‘goede’ ondernemers zullen niet mogen lijden onder de ‘kwade’ ondernemers. Maar wanneer ben je een goede ondernemer? En wanneer is de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie op jouw ‘btw-fraude’ van toepassing?

Wist of behoorde te weten?

Voor het bepalen of een ondernemer een ‘goede’ of een ‘kwade’ is, is in de eerste plaats van belang of de betreffende ondernemer zelf een fraudeur is. Indien komt vast te staan dat dit het geval is, dan verliest deze ondernemer in feite elk recht. Zoals uit de navolgende paragraaf volgt kan deze ondernemer geen aanspraak maken op zijn recht op vooraftrek, toepassing van het nultarief of teruggave bij nummerverwerving. Het zijn echter meestal niet de ‘kwade’ ondernemers die de pineut zijn als sprake is van fraude in de btw. Deze ‘kwade’ ondernemers zijn meestal opgericht met het doel om btw-fraude te plegen, daarmee (veel) geld te verdienen om vervolgens met de noorderzon te vertrekken. De kans dat een Belastingdienst deze ‘kwade’ ondernemer aan zijn jasje kan trekken en daar de ten onrechte geïncasseerde gelden (ofwel de niet afgedragen belasting) kan terughalen is dan ook minimaal.

Het zullen dus veelal ‘goede’ ondernemers zijn die te maken krijgen met de nadelige gevolgen van een btw-fraude. De enige mogelijkheid om aan deze nadelige gevolgen te kunnen ontkomen, is als de betreffende ondernemer niet wist en ook niet behoorde te weten van de btw-fraude.

Deze begrippen ‘wist’ of ‘behoorde te weten’ zijn niet in één oogopslag duidelijk. Hoewel het eerste begrip ‘wist’ duidelijker is dan het tweede ‘behoorde te weten’, zal aan de hand van de feiten en omstandigheden vastgesteld moeten worden wat de wetenschap van de ondernemer is geweest.

In het verleden heb ik al eens de vergelijking gemaakt met ‘wist’ of ‘behoorde te weten’ zoals dat in het straf- en boeterecht wordt gebruikt. Voor het begrip ‘wist’ zou aansluiting kunnen worden gezocht met het begrip ‘opzet’. Van opzet is sprake wanneer iemand ‘willens en wetens’ het beboetbare of strafbare feit begaat. Anders gezegd als iemand bij volle bewustzijn toch een bepaalde actie onderneemt. Passen we dit toe bij de btw-fraude dan betekent dit dat de betreffende ondernemer weet dat btw-fraude plaats vindt, maar dat hij desondanks bij volle bewustzijn aan die transactie of in die keten blijft deelnemen. In de praktijk zal het niet deze situatie zijn die tussen partijen discussie oproept, maar de vraag wanneer een ondernemer ‘behoorde te weten’ van de btw-fraude in de keten.

Voor de uitleg van ‘behoorde te weten’ zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het begrip ‘grove schuld’ uit het boete- en strafrecht. Van grove schuld is sprake als de betrokkene het desbetreffende gevolg niet heeft gewild, maar het wel aan zijn onzorgvuldigheid, zijn onvoorzichtigheid of zijn onachtzaamheid is te wijten dat het gevolg is ingetreden. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat een ‘goede’ ondernemer oplettend moet zijn en voldoende zorgvuldigheid in acht moet nemen. Om hieraan te voldoen, rust op de ondernemer dus een zekere onderzoeksplicht. Die onderzoeksplicht houdt in dat een ondernemer alles moet doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat zijn handelingen geen onderdeel vormen van een fraudeketen (HvJ Mahagében, 21 juni 2012, gevoegde zaken nr. C-80/11 en C-142/11 (Peter David).

Gevolgen wetenschap fraude?

Per belastbare handeling moet worden beoordeeld of de ondernemer ‘wist of behoorde te weten’ dat sprake was van btw-fraude (HvJ Optigen,12 januari 2006, gevoegde zaken C-354/03, C-355/03 en C-484/03). Dit kan er bij een keten voor zorgen dat ondernemers verschillend worden behandeld. De ene ondernemer kan te goeder trouw (geen wetenschap en behoorde ook geen wetenschap te hebben) hebben gehandeld en de andere ondernemer kan hebben geweten of behoren te weten van de fraude.

Komt vast te staan dat een ondernemer wist of behoorde te weten van de btw-fraude, dan heeft dit aanzienlijke gevolgen. Uit het arrest Italmoda volgt dat een ondernemer in dat geval geen aanspraak kan maken op het recht op vooraftrek, het nultarief en/of de teruggaaf bij nummerverwerving. Deze sancties doen zich zelfs voor als de nationale wetgeving deze mogelijkheid niet biedt. De Hoge Raad neemt dit in het arrest van 18 maart 2016, nr. 11/02825, ECLI:NL:HR:2016:442 (na verwijzing in de Italmoda zaak), zelfs expliciet op in de overwegingen (zie r.o. 2.1 en 2.2).

Heeft de ondernemer zijn recht op vooraftrek al geëffectueerd in de aangifte omzetbelasting, dan zal hij een naheffingsaanslag ontvangen om het ten onrechte in vooraftrek gebrachte bedrag terug te betalen aan de Belastingdienst.

  1. De andere mogelijkheid is dat de ondernemer met toepassing van het nultarief goederen heeft uitgevoerd naar een ander land. Indien de ondernemer kan worden beticht van wetenschap bij de btw-fraude zal hij het nultarief, ondanks dat aan de voorwaarden ((i) macht om over de goederen te beschikken is overgedragen, (ii) goederen zijn fysiek van de ene naar de andere lidstaat vervoerd en (iii) de goederen zijn geleverd aan een ondernemer die dit als intracommunautaire verwerving heeft aangegeven) is voldaan, niet mogen toepassen. Het HvJ oordeelt daartoe dat niet aan alle voorwaarden is voldaan. Waarbij het woord ‘alle’ slaat op het feit dat geen btw-fraude mag worden gepleegd. In dit geval zal de ondernemer een naheffingsaanslag omzetbelasting ontvangen waarin de goederen c.q. diensten alsnog voor de btw worden belast tegen het tarief van 6% of 21%.
  2. Tot slot speelt de mogelijkheid om teruggaaf bij nummerverwering te weigeren. In dat geval heeft de ondernemer wel btw betaald, maar heeft hij niet de mogelijkheid om die btw terug te krijgen.

Het HvJ is van oordeel dat btw-fraude niet mag lonen en dat alles in het werk moet worden gesteld om dergelijke fraude tegen te gaan en te voorkomen. Vindt een dergelijke fraude toch plaats, dan mag en kan die, aldus de recente jurisprudentie van het HvJ, met de harde hand worden aangepakt. Dat daarmee eventueel een inbreuk wordt gemaakt op de fiscale neutraliteit in de btw, het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel is niet van belang. Die beginselen kunnen en moeten, aldus het HvJ, aan de kant worden gezet als een belastingplichtige wist of behoorde te weten van de btw-fraude in een van de schakels van zijn keten en daarmee het functioneren van het gemeenschappelijke btw-stelsel in gevaar heeft gebracht.

Op dit moment speelt nog de discussie of de Belastingdienst bij één belastingplichtige alle drie de mogelijkheden tegelijkertijd kan hanteren, dus én de vooraftrek weigeren én het nultarief weigeren én de teruggaaf weigeren. Indien de Belastingdienst alle drie de mogelijkheden naast elkaar zou mogen toepassen, ontstaat een dubbele of driedubbele heffing. Dat kan en mag niet de bedoeling van het oordeel van het HvJ zijn geweest. Immers wordt de ondernemer dan dubbel of driedubbel ‘gestraft’. De ondernemer krijgt bijvoorbeeld geen vooraftrek voor dezelfde goederen en moet bovendien in plaats van het nultarief te kunnen toepassen, 6% of 21% btw afdragen aan de Belastingdienst. Dat zou dubbel op zijn.

Uitgangspunt moet dan ook zijn dat de Belastingdienst een keuze moet maken uit de drie opties. De Belastingdienst moet dus óf de vooraftrek weigeren óf weigeren het nultarief toe te passen óf weigeren de teruggaaf te verlenen. Dat dit het uitgangspunt moet zijn, volgt in feite ook uit de wijze waarop het HvJ het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen heeft geformuleerd. Het HvJ neemt in de beantwoording van deze vragen de passage “weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de belasting over de toegevoegde waarde” (onderstreping ML) op. Door het woord ‘of’ te gebruiken laat het HvJ zien dat een keuze moet worden gemaakt uit de drie opties.

Deze lezing/uitleg van het arrest van het HvJ over de te maken keuze wordt ook gedeeld door A-G Ettema in haar conclusie van 1 februari 2016.

Reikwijdte ‘wist of behoorde te weten’

Hiervoor heb ik al toegelicht dat ‘wist of behoorde te weten’ van de btw-fraude voor een ondernemer aanzienlijke gevolgen heeft. De ondernemer kan zijn recht op vooraftrek of de toepassing van het nultarief verliezen. Maar kan deze jurisprudentie van het HvJ één op één op elke situatie worden toegepast? Ik vraag het mij af.

Wat nu als een belastingadviseur of een advocaat een buitenlandse ondernemer bijstaat in een Nederlandse btw-fraudezaak. Voor zijn werkzaamheden zal deze belastingadviseur of advocaat een declaratie aan de betreffende ondernemer sturen. Daarbij geldt, naar alle waarschijnlijkheid, dat de dienstverlener wist of behoorde te weten van de mogelijke fraude door zijn cliënt. Immers, zal de dienstverlener processtukken hebben ontvangen waarin een toelichting wordt gegeven op de verdenking (indien sprake is van een strafzaak) of de correcties van de Belastingdienst (indien fiscaal wordt gecorrigeerd en beboet). Kan de dienstverlener dan nog wel ‘zorgeloos’ zijn declaratie met toepassing van het nultarief opstellen en versturen aan zijn cliënt? Kan de dienstverlener geconfronteerd worden met de weigering van vooraftrek voor bijvoorbeeld het briefpapier waarop de declaratie is gedrukt of de pen waarmee hij de handtekening heeft gezet?

Over deze vragen heeft het HvJ nog geen uitsluitsel gegeven. De procedures die aan het Hof zijn voorgelegd zien steeds weer op ‘echte’ fraudesituaties. De inspecteur en ook de officier van justitie haalt in een pleidooi graag de frase ‘Het kan toch niet zo zijn dat …’ aan. Die frase gaat mijns inziens ook hier op. Het kan toch niet zo zijn dat een dienstverlener wordt geconfronteerd met de jurisprudentie van het HvJ op het gebied van btw-fraude en daardoor zijn recht op toepassing van het nultarief of zijn recht op vooraftrek verliest doordat hij rechtsbijstand heeft verleend aan een ondernemer die wordt verdacht/geconfronteerd wordt met btw-fraude.

Conclusie

 Btw-fraude is zowel de Europese Unie als de lidstaten een doorn in het oog. Geholpen door het HvJ wordt alles in het werk gesteld om btw-fraude terug te dringen én in het beste geval te voorkomen. Daarbij wordt weliswaar een onderscheid gemaakt tussen ‘goede’ en ‘kwade’ ondernemers, maar dit onderscheid is flinterdun. Alleen een ondernemer die niet wist of behoorde te weten dat btw-fraude plaatsvond ontspringt de dans.

 Van belang is dus dat ook al doet een ondernemer zelf alles goed maar weet hij of behoorde hij te weten dat een van de schakels uit zijn keten fraudeert met de btw, de ondernemer niet vrij uit gaat. Hij weet of behoorde te weten van de fraude en kan dus ook geconfronteerd worden met de nadelen, te weten:

  •  het weigeren van de toepassing van het nultarief, waardoor de ondernemer alsnog het gewone tarief van 6% of 21% moet afdragen aan de Belastingdienst, of
  • het weigeren van het recht op vooraftrek, waardoor de ondernemer de reeds in vooraftrek gebrachte btw moet terugbetalen,
  • of het weigeren van de teruggaaf bij nummerverwerving, waardoor de ondernemer btw wel heeft afgedragen, maar niet terug krijgt.

Door deze harde lijn in de jurisprudentie zal de kern van de discussie met de Belastingdienst in btw-fraude zaken meer en meer komen te liggen bij de vraag of de ondernemer ‘wist of behoorde te weten’ van de btw-fraude. Die begrippen zijn tot op heden nog niet van deugdelijke definities voorzien, zodat hierin ruimte ligt voor de ondernemer om aan de nadelige gevolgen van een btw-fraude in zijn keten te ontkomen

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers

 

[1] Mr.dr. R.A. Wolf, Carrouselfraude, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, nr. 15, SDU uitgevers, hoofdstuk 3.

 

Schending privacy of verdedigingsrechten: fiscale bewijsuitsluiting op grond van Europees recht (WebMindLicenses)

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls? 

Het Europese Hof heeft het ogenschijnlijk baanbrekende WebMindLicenses-arrest gewezen over bewijsuitsluiting in fiscale procedures, als gevolg van schending van Europees recht (Unierecht). Hoewel deze zaak ‘alleen maar’ gaat over de schending van privacy en het gebruik van bewijs uit een nog lopende strafrechtelijke procedure, reiken de gevolgen verder tot andere verdedigingsrechten. Hierbij kan worden gedacht aan het onder dwang in een fiscale procedure verstrekken van bewijzen, die vervolgens ook als bewijs voor boete of bestraffing worden gebruikt – in weerwil van het zwijgrecht en het daaraan verwante recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Het Hof ziet bij schending bovendien niet alleen gevolgen voor gebruik voor beboeting, maar ook voor het vaststellen van de belastingheffing. 

Van Weerelt tap+email

Privacy van Livejasmin.com

Het arrest WebMindLicenses van 17 december 2015 gaat over de webcamgirls van de website Livejasmin.com. Inhoudelijk gaat de zaak over de vraag of, voor de omzetbelasting, de ‘erotische interactieve visuele diensten’ als gevolg van een uitgegeven licentie waren verplaatst naar Portugal of nog steeds vanuit Hongarije werden verleend. Voor het bewijs in de fiscale zaak werd gebruik gemaakt van afgetapte telefoongesprekken en in beslag genomen e-mails uit een nog lopende strafzaak. In de strafzaak staat ter discussie of deze informatie onrechtmatig is verkregen. Voor het Europese Hof speelde de vraag: als in de strafzaak het bewijs onrechtmatig is verkregen of dit nog niet is vastgesteld, mag dat bewijs dan in een fiscale procedure worden gebruikt?

Europese Grondrechten

Voordat het Europese Hof toekomt aan de vraag of in deze zaak bewijs voor de fiscale procedure moet worden uitgesloten, wordt het bredere kader van de in het Unierecht gewaarborgde rechten geschetst. In het bijzonder wordt verwezen naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), waarbij de EU tevens Toelichtingen heeft gepubliceerd. Met het Handvest zijn vele mensenrechten uit het EVRM, zoals het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces, opgenomen in het Europese recht. Beperkingen of inbreuken op deze rechten mogen slechts worden gemaakt bij wet en moeten noodzakelijk zijn voor erkende doelen van algemeen belang, zoals het voorkomen van fraude. Dat houdt in dat de beperking (van privacy etc.) het gewenste effect moet kunnen hebben en niet verder gaat dan strikt nodig.

Bewijsuitsluiting

Het Europese Hof toetst in drie stappen:

  1. Is het bewijs in de strafzaak onrechtmatig (want zonder rechterlijke machtiging) verkregen;
  2. Vormt het gebruik door de belastingdienst een ontoelaatbare beperking op de verdedigingsrechten omdat met een minder erge inbreuk had kunnen worden volstaan;
  3. Wordt ingeval van schending een ‘doeltreffende voorziening’ geboden, doordat
    1. ofwel kan worden getoetst of de Handvest-rechten zijn gewaarborgd;
    2. of het bewijs van het gebruik in de fiscale procedure wordt uitgesloten.

Hiermee zet het Europese Hof wederom een piketpaal op het terrein van privacy, nadat in het arrest Smaranda Bara in oktober 2015 al de wijze van informatie-uitwisseling tussen landen aan de kaak was gesteld.

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls?

Vorig jaar nog oordeelde de Nederlandse hoogste rechter dat strafrechtelijk ‘onrechtmatig bewijs’ niet ook fiscaal zou moeten worden uitgesloten, zelfs niet alleen als bewijs voor de boete. De Hoge Raad houdt vast aan zijn in 1992 uitgezette lijn over het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in een fiscale procedure:

“Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

Door deze strenge regel van de Hoge Raad komt het er in de praktijk op neer dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in veel gevallen gewoon mag worden gebruikt in een fiscale procedure. Advocaat-generaal Wattel pleitte er vorig jaar dan ook voor om in het fiscale boeterecht aan te sluiten bij de meer flexibele manier waarop er in het strafrecht wordt omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad wees dit advies van de hand, en oordeelde bij arrest van 20 maart 2015 dat het hierboven geciteerde “zozeer indruist-criterium” nog steeds geldt.

Het Europese Hof zet daar nu een streep door en verklaart bewijsuitsluiting de nieuwe norm, in elk geval indien sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs door schending van het recht op privacy. Het Hof beperkt dit oordeel bovendien niet tot beboeting, maar verklaart het ook van toepassing bij het vaststellen van de belastingschuld. Het gevolg, wanneer (de rechter vaststelt dat) niet aan de geformuleerde eisen is voldaan, is dat bewijs voor de belastingheffing moet worden uitgesloten wat – zonder voldoende ander bewijs – zal moeten leiden tot vernietiging van de belastingaanslag.

Andere verdedigingsrechten 

Dit arrest vormt in de eerste plaats een krachtig betoog voor het respecteren van privacy. Natuurlijk kan in ieder strafrechtelijk onderzoek inbreuk worden gemaakt op de privacy van verdachten en leidt dat niet automatisch tot bewijsuitsluiting. Maar wel als een grens wordt bereikt, zoals hier omdat geen rechter vooraf toestemming heeft gegeven voordat telefoons en e-mails werden getapt, tenzij – en daar gaat vervolgens de nationale rechter over – wel achteraf controleerbaar is of de inbeslagname wettig, noodzakelijk was en niet verder ging dan ‘doeltreffend’.

Maar er is meer. Het Europese Hof wijst niet alleen naar het Handvest voor het recht op privacy maar benadrukt dat alle hierin opgenomen rechten net zo zwaar wegen als hun tegenhangers in het Mensenrechtenverdag van 1950 (EVRM). Bij de vraag ‘en dan?’: wat is de sanctie als in een van de vorige stappen een te vergaande inbreuk op het (privacy)recht wordt vastgesteld, verwijst het Hof naar de ‘rechten van de verdediging’ in artikel 47 Handvest, dat verwijst naar het recht op een eerlijk proces zoals (ook) gewaarborgd in artikel 6 lid 1 EVRM.

Onder dwang verstrekt bewijs

Het recht op een eerlijk proces omvat onder meer het zwijgrecht en het recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Er bestaat een groot spanningsveld tussen deze gewaarborgde rechten enerzijds en de fiscale verplichtingen om informatie te verschaffen anderzijds. De rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag wanneer afgedwongen informatie voor beboeting mag worden gebruikt, lijkt nog niet helemaal EHRM-proof.

De ingang bij het Europese Hof, waaraan Rechtbanken, Gerechtshoven en Hoge Raad (prejudiciële) vragen kunnen stellen over de uitleg van Unierecht, is in deze zaken misschien wel interessanter dan een beroep bij het EHRM. Dat laatste Hof kan namelijk pas in het allerlaatste stadium als, na jaren, de Hoge Raad heeft gesproken – en bovendien alleen voor de boete. Het Europese Hof kan veel sneller in beeld komen en bovendien ook oordelen over de bruikbaarheid van bewijs voor de belastingheffing.

Beperking tot ‘Europese’ zaken

Een kanttekening die bij dit alles moet worden gemaakt is dat het Europese Hof alleen over Europese zaken gaat: dat betekent dat er een link moet zijn met het Unierecht. Die link kan er op diverse manieren zijn. Zo wordt de omzetbelasting gezien als een ‘Europese belasting’ en kan dus in zaken die over btw gaan, een beroep worden gedaan op bijvoorbeeld het Handvest. Verdedigbaar is dat dat de rechten uit het Handvest zo fundamenteel en algemeen geldend zijn, dat ze in elke procedure moeten gelden. Voor een puur Nederlandse zaak over inkomstenbelasting gaat die vlieger volgens de Hoge Raad echter niet op. Elk (EU-)land kent nog steeds zijn eigen inkomstenbelastingwetgeving zodat er geen link is met Unierecht – tenzij. Zo’n tenzij doet zich bijvoorbeeld voor in zwartspaardersdiscussies. Omdat gebruik is gemaakt van de Europese vrijheid om geld in een ander land te stallen, komt de rechtsbescherming die het Europese Hof biedt in dergelijke zaken toch om de hoek kijken.

Dat waarborgen voor de ene belastingsoort wel maar voor de andere belastingsoort niet gelden, getuigt echter van een niet uit te leggen onderscheid. Dit levert namelijk de vreemde situatie op dat bij sommige belastingen meer rechtsbescherming bestaat dan bij andere.

Mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

Mr. Nick van den Hoek 

Nederlandse (ex-)rekeninghouders gevraagd om belastende UBS-brief: heffingsbelang of boetebelang?

De Belastingdienst vraagt al dan niet ingekeerde (ex-)spaarders bij de Zwitserse bank UBS om een brief te verstrekken die de bank eind vorig jaar aan haar rekeninghouders verstuurde. Dit verzoek wordt gedaan onder druk van de vermelding van de verplichting om fiscale inlichtingen te verstrekken – hieraan niet voldoen vormt een strafbaar feit. Hiermee is de jacht op (ex-)UBS-spaarders in een nieuwe fase aanbeland. Maar valt die brief wel onder stukken die een belastingplichtige verplicht is te verstrekken?

UBS

UBS-brief

Dat de Belastingdienst aan inkeerders en ‘gesnapte’ buitenlandspaarders vraagt om stukken van hun (buitenlandse) bank is niet nieuw. Aan de hand van onder meer de jaarlijkse vermogensoverzichten en mutatieoverzichten kan immers worden vastgesteld hoeveel inkomstenbelasting er alsnog nog moet worden afgetikt.

Nieuw is echter dat de Belastingdienst ‘zwartspaarders’ tegenwoordig standaard vraagt om de brieven waaruit de blijkt dat de spaarder is geïnformeerd dat ook in het buitenland aangehouden vermogens fiscaal dienen te worden verantwoord. Ook verzoekt de fiscus (ex-)UBS-spaarders gericht om de brief te verstrekken die de bank diverse rekeninghouders eind vorig jaar stuurde. In die brief informeerde de UBS bank zijn klanten dat er vanuit Nederland middels een groepsverzoek om inlichtingen was verzocht, en dat de bank verplicht is om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Bij het verzoek deze UBS-brief te overleggen wijst de Belastingdienst fijntjes op de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waaruit zou volgen dat de belastingplichtige verplicht is de UBS-brief te overleggen. Die verplichting bestaat echter alleen voor ‘heffingsvragen’ en niet voor een verzoek om inlichtingen of stukken die alleen voor het opleggen van een boete van belang zijn.

Fiscale inlichtingenplicht

Op grond van artikel 47 AWR is iedereen verplicht om op verzoek inlichten te verschaffen die “voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. Deze brede verplichting om de fiscus van informatie te voorzien wordt begrensd door de aanwezigheid van een heffingsbelang. Daarbij geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Informatie die niet van belang ‘kan’ zijn mag de inspecteur in redelijkheid niet vragen. De vraag is dus: hoe is de belastingheffing gebaat bij het overleggen van de UBS-brief?

Heffingsbelang

Het ‘belang voor de heffing’ is heel breed. Dat sprake is van belastingplicht hoeft de inspecteur niet aan te tonen, wel dat daar vermoedens voor zijn.

In arresten uit 2003 en 2015 hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat informatie verplicht moet worden verstrekt indien “de inspecteur zich redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing.” In die arresten ging het om in het buitenland gevestigde ondernemingen, waarvan vermoed werd dat ze (ook) in Nederland belastingplichtig waren. De Hoge Raad oordeelde dat, als er aanleiding is te vermoeden dat er Nederlandse belastingplicht bestaat, er om informatie mag worden verzocht. Er bestaat dan een heffingsbelang.

Als is vastgesteld – of als niet in geschil was – dát iemand in Nederland belastingplichtig is, is de volgende vraag die voor de belastingheffing van belang is: voor welk bedrag is sprake van belastingplicht? Deze informatie heeft betrekking op de hoogte van het inkomen en het vermogen.

In een andere zwartspaarders affaire (KB-lux) oordeelde de Hoge Raad dat bankafschriften mochten worden opgevraagd nu de belastingplichtige reeds was geïdentificeerd als rekeninghouder en de inspecteur “derhalve” mocht aannemen dat de betreffende – specifiek gevorderde – bankbescheiden bestonden.

Als we voorgaande toespitsen op de (ex-)spaarders bij de UBS bank, dan mag de Belastingdienst – mits geen sprake is van een fishing expedition –  vragen stellen als:

  • Had u een rekening bij UBS?;
  • Wat waren de saldi van de banktegoeden op uw rekening bij UBS?; en
  • Is er bronbelasting ingehouden op uw buitenlandse beleggingswinsten?

Vragen die echter niet kunnen bijdragen aan het vaststellen van de belastingplicht of de hoogte daarvan, vallen daarmee niet onder de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, zoals:

  • Bent u door UBS geïnformeerd over de wijze waarop u uw banktegoeden fiscaal dient te verantwoorden?;
  • Bent u door UBS verzocht aan te tonen dat u fiscaal compliant bent? en
  • Heeft de UBS u geïnformeerd dat vanuit Nederland om informatie is verzocht?

Boetevrij inkeren

De belastingheffing is niet gebaat bij het overleggen van de UBS-brief. Wel duidelijk is waarom de fiscus toch om overlegging van de UBS-brief verzoekt. Namelijk in verband met de mogelijkheden tot het opleggen van een boete bij niet-tijdige inkeer. In de inkeerbepaling is geregeld dat de boete voor het niet of onjuist doen van aangifte wordt gematigd, en voor de laatste twee jaar helemaal niet wordt opgelegd, indien iemand inkeert “vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.” Met andere woorden: de boete wordt alleen gematigd als de inspecteur de belastingplichtige nog niet op het spoor is of sowieso zal komen, of de spaarder daarvan geen weet heeft, of redelijkerwijs moest hebben.

Indien u de UBS-brief verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat de inspecteur op grond daarvan de stelling inneemt dat u wist dat UBS uw bankgegevens zou gaan verstrekken, en u daarom niet boetevrij kunt inkeren.

Overigens is de vraag, zelfs als vaststaat dat een spaarder die UBS-brief heeft ontvangen, of inkeer daarmee een gepasseerd station was of is. Ten tijde van die brief stond en zelfs nu staat nog helemaal niet vast of de Zwitserse fiscus de gevraagde informatie over alle spaarders moet en zal verstrekken. De verwachting was oorspronkelijk dat Zwitserland de verstrekking daarvan op grond van het verdrag zou weigeren. Vervolgens kon en is in Zwitserland beroep ingesteld tegen de voorgenomen verstrekking, waarvan de uitkomst nog verre van vaststaat.

Meewerken aan uw eigen veroordeling

Niet voldoen aan een rechtmatig informatieverzoek ex artikel 47 AWR is een strafbaar feit, waarvoor een boete kan worden opgelegd. Iemand die voornoemde brief van de Belastingdienst heeft ontvangen, zal dus druk ervaren om tot overlegging van de UBS-brief over te gaan, terwijl een belang voor de heffing feitelijk ontbreekt. Als de UBS-brief vervolgens toch wordt verstrekt en gebruikt voor het opleggen van een boete, dan rijst de vraag hoe dit zich verhoudt met het recht dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen beboeting of strafvervolging.

De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt om informatie los te krijgen die alleen voor het opleggen van een boete kan worden gebruikt. Het toch verstrekken van ‘boete-informatie’ betekent echter niet automatisch dat dit van bewijs voor een boete of strafzaak wordt uitgesloten. Door het verstrekken van dergelijke informatie, zoals de UBS-brief, loopt u dus een (onnodig) risico.

mr. N. (Nick) van den Hoek