12 tips bezoek FIOD (bij u als dienstverlener). Wat te doen (en waarom)?

Een controle van de FIOD kan mogelijk verstrekkende gevolgen hebben voor uw klant. Maar ook is niet uit te sluiten dat het ook voor u als dienstverlener gevolgen kan hebben. Hieronder treft u twaalf tips aan over hoe te handelen op het moment de FIOD ineens bij u op de stoep staat.

Close-up Of Businessperson Holding Magnifier Over Money Wallet

Je hoeft niet per se een verdachte te zijn om geconfronteerd te worden met een bezoek door de FIOD. Ongeacht of je verdachte bent (of het risico loopt om dit te worden): in de regel wordt een dergelijk bezoek als onplezierig of zelfs intimiderend ervaren. Anders dan bijvoorbeeld bij een boekencontrole door de belastingdienst komt de FIOD in de regel onaangekondigd langs. In deze consternatie is wellicht uw eerste reactie is dat u zich coöperatief wil opstellen. Maar ook indien u niet als verdachte wordt bestempeld is het van belang dat u weet hoe te handelen.

Bedenk verder dat het niet meer dan normaal is dat aan een verzoek of zelfs een vordering om informatie te geven die je normaal ook niet met onbekenden zou delen, pas wordt voldaan indien u daartoe bent verplicht. Daarenboven bent u als dienstverlener meestal op grond van uw beroepsregels dan wel contractueel tot geheimhouding verplicht. Tenzij er sprake is van een wettelijke verplichting mág u dan niet eens vrijwillig meewerken aan de toepassing van dwangmiddelen door opsporingsdiensten.

Voorkomen moet worden dat opsporingsambtenaren zoals de FIOD hun bevoegdheden ruimer (kunnen) toepassen dan waarvoor ze zijn gegeven.

TIP

  1. Begeleid de opsporingsambtenaren naar een lege ruimte (waar geen administratie ligt) en vraag hen zich te legitimeren.
  2. Bel de leidinggevende, verantwoordelijke voor het dossier en neem contact op met een advocaat.
  3. Beantwoord (nog) geen vragen.

Waarom:

Opsporingsambtenaren die zich niet als zodanig kunnen legitimeren – controleer ook of de getoonde legitimatie nog geldig is- hebben geen bevoegdheden. Zij kunnen zonder discussie weer de deur worden gewezen.

Omdat hiervan slechts bij zeer hoge uitzondering sprake zal zijn, is het verstandig om te realiseren dat FIOD-ambtenaren zich op basis van artikel 83 AWR toegang hebben tot elke plaats ‘voor  zover redelijkerwijs voor vervulling van hun taak nodig is’. Als FIOD-ambtenaren worden begeleid naar een aparte ruimte in afwachting van de opgeroepen leidinggevende en/of de verantwoordelijke, bestaat in de regel geen noodzaak om gebruik te maken van de bevoegdheid om te gaan grasduinen.

In het laten rondlopen van FIOD-ambtenaren schuilt een risico. Op basis van artikel 81 AWR is de FIOD te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van voorwerpen. De FIOD kan zelfs verzoeken om deze voorwerpen overhandigd te krijgen. Ook van een verdachte. Hoe minder aanleiding wordt gegeven om tot uitbreiding van het opsporingsonderzoek over te gaan, des te beter.

TIP

4. Zorg voor opgeruimde bureaus en (af)gesloten dossierkasten.

Waarom:

De bevoegdheden van FIOD-ambtenaren tot inbeslagneming van voorwerpen en het toegang hebben tot elke plaats is beperkt tot de bevoegdheid om ‘zoekend rond te kijken’. Uitdrukkelijk betreft dit geen doorzoekingsbevoegdheid op basis waarvan alles overhoop mag worden gehaald. In de jurisprudentie is het begrip ‘zoekend rondkijken’ echter opgerekt. Onder ‘zoekend rondkijken’ wordt bijvoorbeeld mede het openen van een kastdeur verstaan. Als verder andere voorwerpen worden aangetroffen dan waar de opsporingsambtenaren naar op zoek zijn, mogen ook deze voorwerpen in beslag worden genomen.

Hiervoor werd al aangehaald dat zo lang er geen aanleiding is om te gaan grasduinen, hiertoe niet mag worden overgegaan. Bedenk in dit kader ook dat het separaat opslaan van (deel)dossiers in netwerken, op servers en in de cloud voorkomt dat, in de zoektocht naar dat ene onderdeel, alle gegevens worden vastgelegd. Zie in dit kader ook de Handleiding controle belastingdienst.

TIP

5. Bepaal uw positie. Bent u een:

  • ‘derde’?
  • (potentiële!) (mede)verdachte?
  • (afgeleid) verschoningsgerechtigde?

Waarom:

Het niet voldoen aan een vordering tot uitlevering is ‘het niet voldoen aan een ambtelijk bevel’. Dit is een misdrijf. Hoewel zoals gezegd in de opsporing van fiscale misdrijven door de FIOD ook aan een verdachte om stukken mag worden gevraagd, mag een verdachte weigeren indien dit bevel wordt gedaan op basis van art. 96a(3) Sv dat niet specifiek op de opsporing van fiscale misdrijven ziet. Aarzel vooral niet om een advocaat te raadplegen als er twijfel bestaat of er sprake is van de opsporing van een fiscaal misdrijf. Bij een verdachte mogen verder ook geen vordering worden gedaan om (digitale) gegevens verstrekt te krijgen op basis van art. 126nd(2) Sv. Op basis van art. 126nh(2) Sv mag een verdachte verder niet worden gedwongen om met codes beveiligde (digitale) gegevens te ontsleutelen. Alleen al gelet hierop is het goed om duidelijk voor ogen te hebben of u als een verdachte valt te kwalificeren.

Niet in de laatste plaats omdat het vervolgingsbeleid van de verschillende Functionele Parketten zich de laatste jaren meer en meer ook richt op zogenaamde ‘facilitators’, is het van belang om u te realiseren dat u als dienstverlener mogelijk naast uw cliënt als verdachte betrokken kan raken in een strafrechtelijk onderzoek (Lees ook mijn blog hierover: Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!). Of u verder als leidinggevende of zelfs als werknemer van een verdachte rechtspersoon de zelfde rechten toekomt als de verdachte rechtspersoon zijn zaken die per geval moeten worden beoordeeld. Als u moeite heeft om dit goed te bepalen, is het van belang dat u, zodra u met dergelijke vragen wordt geconfronteerd, bijstand zoekt van een advocaat.

Indien u verder diensten hebt verricht in opdracht van of in samenwerking met een verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat, kunt u als afgeleid verschoningsgerechtigde verplicht zijn om niet mee te werken.

Indien u moeite hebt om uw positie te bepalen, aarzel vooral niet om uitstel te vragen en u te informeren, en u zo nodig te laten bijstaan door een advocaat.

TIP

6. Vraag naar wat en waar men naar op zoek is en waar de verdenking op ziet
7.
Vraag om schriftelijke vorderingen en machtigingen.

Waarom:

Er is een belangrijk verschil tussen het vorderen van ‘tastbare’ voorwerpen en het vastleggen van ‘digitale’ gegevens.

Voorwerpen kunnen in worden gevorderd (81 AWR, 94, 94a Sv) voor:

  • waarheidsvinding (onderzoek met betrekking tot de verdenking);
  • het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel
  • als vermogensbeslag voor een geldboete/voordeelontneming (lees meer in deze blog: ‘Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?’)
  • als vermogensbeslag voor verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer.

Wees bij het vastleggen van gegevens door FIOD-ambtenaren ervan bewust dat er een onderscheid bestaat tussen:

  • identificerende gegevens (wie bent u?);
  • andere dan identificerende gegevens;
  • gevoelige gegevens (ras, geloof, politieke gezindheid, seksuele leven).

Afhankelijk van de mate waarin met het vastleggen van gegevens een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer worden er strengere voorwaarden gesteld aan het toepassen van het dwangmiddel. Wees u zich ervan bewust waar om wordt gevraagd.

TIP

8. Verstrek uitsluitend wat concreet wordt gevorderd.
9. Onderzoek (zelf) of u wel over de verzochte informatie beschikt.
10.
Leg vast wat ú uitlevert (met z’n tweeën).
11.
Vraag zo nodig uitstel aan van de termijn waarbinnen moet worden verstrekt.

Waarom:

Voorwerpen of gegevens waarover u niet beschikt, kunt u niet verstrekken. Er bestaat geen enkele verplichting om opsporingsambtenaren te vertellen waar zij de voorwerpen of gegevens waar zij naar op zoek zijn mogelijk wel kunnen aantreffen. Er bestaat verder geen verplichting om opsporingsambtenaren te wijzen op andere zaken die voor hun onderzoek mogelijk interessant kunnen zijn.

Een bevel tot decryptie waarin wordt verzocht om bijvoorbeeld om veiligheidsredenen versleutelde digitale gegevens toegankelijk te maken, kan alleen worden gedaan aan degene die de sleutel heeft aangebracht. Het hebben van kennis hoe te ontsleutelen, verplicht niet daartoe over te gaan. Bedenk wel dat indien niet tot decryptie kan worden overgegaan, dit aanleiding kan zijn om de volledige server in beslag te nemen.

TIP

12. Vragen als verdachte of getuige (verhoor)? à geen verplichting tot antwoorden!

Waarom:

Als verdachte hoeft u niet aan uw eigen veroordeling mee te werken. Om deze reden hoeft u geen antwoord te geven op aan hem gestelde vragen.

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord hoeft te worden gegeven op gestelde vragen.

Maar ook derden of (afgeleid) verschoningsgerechtigden die zich niet beroepen op hun verschoningsrecht zijn niet verplicht om antwoord te geven op vragen die door FIOD-ambtenaren of een aanwezige officier van justitie worden gesteld. Pas nadat een persoon (niet zijnde verdachte of (afgeleid) verschoningsgerechtigde) door een rechter(-commissaris) is gedagvaard om als getuige een verklaring af te leggen, bestaat er een verplichting om antwoord te geven op gestelde vragen. Bedenk dat in veel gevallen waarin u als dienstverlener geheimhouding bent overeengekomen met uw cliënten, u verplicht bent om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard! Mocht het tot een verhoor komen, bekijk dan vooral de door ons opgestelde verhoortips.

U kunt deze blog ook downloaden als Handleiding op onze website.

Controle door de Belastingdienst: wat zijn de spelregels?

Elke ondernemer krijgt vroeg of laat een keer te maken met een controle van de Belastingdienst. Deze controle kan zijn gericht op zijn belastingplicht, maar ook op die van een derde (bijvoorbeeld zijn afnemer of leverancier). De Belastingdienst heeft meerdere mogelijkheden om bij een ondernemer een controle te houden. Zo kan de inspecteur een boekenonderzoek instellen, een bedrijfsbezoek houden of een waarneming ter plaatse. De praktijk wijst uit dat de Belastingdienst thans druk bezig is met het controleren van de balanspost omzetbelasting van een ondernemer. Het draaiboek dat hiervoor door de Belastingdienst is opgesteld, wijst uit dat deze controle met name is gericht op het onderzoeken van de verwijtbaarheid van de ondernemer. Dat zou bij de ondernemer meteen alle alarmbellen moeten laten rinkelen. Wat zijn zijn rechten en plichten tijdens een controle van de Belastingdienst? Is hij verplicht mee te werken aan het vaststellen van zijn verwijtbaarheid? Op deze onderwerpen ga ik in deze blog in.

Help documenten

Verschillende controlemogelijkheden

De inspecteur van de Belastingdienst heeft meerdere mogelijkheden om een controle uit te voeren bij een ondernemer. In de eerste plaats kan de inspecteur een boekenonderzoek houden. Doel van een boekenonderzoek is meestal het controleren van de belastingaangiften en de administratie van de ondernemer. De inspecteur kan er daarbij voor kiezen om een bepaalde periode te controleren of bepaalde onderdelen van de belastingaangiften en/of administratie. De inspecteur komt dan meestal een dag(deel) naar het bedrijf van de ondernemer om het onderzoek te houden. Tijdens dat onderzoek kan de inspecteur ook vragen stellen aan de ondernemer. Dit onderzoek wordt door de inspecteur ook gebruikt voor bijvoorbeeld het (recente) onderzoek naar de balanspost omzetbelasting van een ondernemer.

Een andere mogelijkheid is dat de inspecteur graag inzicht wil krijgen in het bedrijf en de bedrijfsvoering van de ondernemer. De inspecteur zal dan in de meeste gevallen een bedrijfsbezoek bij de ondernemer afleggen.

De inspecteur kan ook een waarneming ter plaatse houden. Dit doet de inspecteur om met eigen ogen vaststellen wat zich daadwerkelijk dagelijks in de onderneming afspeelt. Deze mogelijkheid kondigt de inspecteur van te voren niet aan en kan dus bestempeld worden als een ‘verrassingsbezoek’. Van deze mogelijkheid maakt de inspecteur in de praktijk bij horecagelegenheden veelvuldig gebruik.

Tot slot kan de inspecteur een zogenoemd derdenonderzoek houden. Dit derdenonderzoek kan zijn gericht op de belastingheffing van de ondernemer zelf of op de belastingheffing van een derde (bijvoorbeeld een leverancier of afnemer van de ondernemer). In deze laatste situatie zal de ondernemer worden geconfronteerd met het derdenonderzoek. In het eerste geval zal een derde, een afnemer of leverancier van de ondernemer, worden geconfronteerd met de controle van de inspecteur.

Bij al deze controles van de Belastingdienst heeft een ondernemer rechten en plichten. Het is belangrijk om die in het oog te houden, zodat niet vrijwillig informatie wordt verstrekt die later door de inspecteur tegen de ondernemer wordt gebruikt.

Verplichtingen

Startpunt voor de verplichtingen van een ondernemer zijn de aangifteverplichtingen in de artikelen 6 tot en met 10 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR). Dit worden ook wel de primaire verplichtingen genoemd. Bij een controle van de inspecteur zullen in de meeste gevallen niet deze primaire verplichtingen aan de orde komen, maar de bijkomende verplichtingen van de artikelen 47 tot en met 56 AWR. De meest bekende bijkomende verplichtingen zijn: de inlichtingenverplichting (artikel 47 AWR) en de administratie- en bewaarplicht (artikel 52 en 53 AWR).

Inlichtingenverplichting (artikel 47 AWR)

De inlichtingenverplichting houdt in dat de ondernemer vragen van de inspecteur die van belang zijn voor de belastingheffing moet beantwoorden. Dit lijkt een eenvoudige verplichting, maar de praktijk wijst uit dat het niet zo eenvoudig is als het lijkt. De inspecteur mag bijvoorbeeld alleen naar de feiten vragen en niet naar de mening van de ondernemer. De vraag ‘Is de handel in kleding de bron van inkomen geweest?’ mag de inspecteur niet stellen. De inspecteur vraagt dan aan de ondernemer om bepaalde feiten te kwalificeren (bron van inkomen). De vraag die wel mag worden gesteld, is ‘Heeft u kleding ingekocht en verkocht?’. Daarop zou dan de vervolgvraag kunnen komen: Zo ja, voor welke prijs heeft u de kleding ingekocht en verkocht?’ en ga zo maar door.

Een ander obstakel dat zich voor kan doen is de vraag hoe de ondernemer moet reageren als de vraag zowel relevant is voor de belastingheffing als voor het opleggen van een vergrijpboete. Dan roept iedere ondernemer natuurlijk al snel dat hij niet verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Maar kan en mag hij dat roepen? Helaas niet. Een zogenoemde ‘gemengde’ vraag moet door de ondernemer worden beantwoord. De enige restrictie die eraan kleeft, is dat de inspecteur het antwoord niet mag gebruiken voor de onderbouwing van de boete. Alleen bij vragen die zuiver betrekking hebben op het opleggen van een vergrijpboete mag de ondernemer een beroep doen op zijn zwijgrecht.

Ook moet de ondernemer op grond van artikel 47 AWR op verzoek van de inspecteur inzage verlenen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers. Deze verplichting biedt de inspecteur echter geen onbeperkt inzagerecht. Daarop ga ik bij de ‘rechten’ van de ondernemer nader in.

Administratie- en bewaarplicht (artikel 52 en 53 AWR)

De administratie- en bewaarplicht van de ondernemer zijn vastgelegd in artikel 52 AWR. Artikel 53 AWR bepaalt vervolgens dat de ondernemer op verzoek van de inspecteur inzage moet geven in zijn administratie ten behoeve van zijn eigen belastingheffing en/of die van een derde.

De administratieplicht zorgt ervoor dat de inspecteur op een eenvoudige wijze kan controleren of de ondernemer zijn rechten en verplichtingen voor de belastingheffing nakomt. Hoe de administratie moet worden vormgegeven en wat daarin moet worden opgenomen, is in de wet niet geregeld. Wat precies tot de administratie van een ondernemer hoort, is namelijk afhankelijk van de aard en de omvang van de onderneming. Tot de administratie kunnen onder andere behoren:

  • kasadministratie en kassabonnen ;
  • financiële aantekeningen, zoals het inkoop- en verkoopboek;
  • ontvangen facturen en kopie van verzonden facturen;
  • bankafschriften;
  • contracten, overeenkomsten en andere afspraken;
  • agenda’s en afsprakenboeken;
  • correspondentie.

De bewaarplicht houdt – kort gezegd – in dat de ondernemer de administratie gedurende 7 jaar moet bewaren. Voor gegevens over onroerende zaken (koopakte en factuur notaris) geldt zelfs een bewaartermijn van 9 jaar.

Rechten

Naast de hiervoor genoemde verplichtingen heeft een ondernemer ook een aantal rechten. Waar de verplichtingen duidelijk zijn uitgewerkt in de artikelen 47 tot en met 56 AWR, geldt dat de rechten van de ondernemer vooral in de jurisprudentie en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten worden teruggevonden.

Het belangrijkste recht dat bij een ieder snel naar voren zal komen, is het zwijgrecht. In fiscale controles kan een ondernemer daarvan maar sporadisch gebruik maken. Zoals hiervoor al is toegelicht, moet een ondernemer antwoord geven op vragen van de inspecteur. Alleen als die vragen zuiver zijn gericht op het opleggen van een vergrijpboete, kan de ondernemer een beroep doen op zijn zwijgrecht. De inspecteur zal de ondernemer voorafgaand aan een zuivere boetevraag ook de cautie moeten geven, zodat de ondernemer weet dat hij niet verplicht is te antwoorden.

Zoals hiervoor al is opgemerkt, is de inspecteur drukdoende met het beoordelen van de balanspost omzetbelasting van ondernemers. Voor dit onderzoek heeft de inspecteur een draaiboek opgesteld. Uit dit draaiboek volgt dat het onderzoek dat wordt gehouden bij de ondernemer naar de balanspost omzetbelasting eigenlijk alleen is gericht op het vaststellen van de verwijtbaarheid (de schuld) van de ondernemer. Ook wordt in het draaiboek opgemerkt dat afhankelijk van de uitkomsten van het onderzoek een vergrijpboete aan de ondernemer zal worden opgelegd. Hieruit kan afgeleid worden dat als de inspecteur tijdens de controle naar de balanspost omzetbelasting vragen stelt aan de ondernemer deze alleen zijn gericht op het (eventueel) opleggen van een vergrijpboete. Dit heeft tot gevolg dat de ondernemer tijdens deze controle een beroep op zijn zwijgrecht kan doen.

Een ander recht dat de ondernemer heeft, is eigenlijk een verbod dat de inspecteur heeft, namelijk het snuffelverbod en/of het verbod tot ‘fishing expeditions’. De inspecteur mag bijvoorbeeld niet eigenmachtig laden/kasten openen of de archiefruimte betreden op zoek naar fiscaal interessante stukken. De inspecteur zal de ondernemer specifiek naar een bepaald document moeten vragen. Ook mag de inspecteur niet zelf achter de computer van de ondernemer gaan zitten om op zoek te gaan naar fiscaal interessante stukken. De inspecteur mag daarentegen wel vragen om zijn computer te koppelen met de computer van de ondernemer om zo de overdracht van gegevens mogelijk te maken.

In de meeste gevallen zal de ondernemer gebruik maken van de diensten van een accountant, belastingadviseur, notaris en/of advocaat. Advocaten en notarissen hebben een wettelijk geregeld verschoningrecht (artikel 53a AWR). Heeft de ondernemer van een advocaat en/of een notaris (bij deze laatste gelden wel enkele restricties) correspondentie en/of adviezen ontvangen, dan mag de inspecteur daarin geen inzage vragen. Ook niet als de ondernemer deze correspondentie en/of adviezen in zijn administratie heeft opgenomen. Voor accountants en belastingadviseurs ligt de situatie anders. Zij hebben geen wettelijk geregeld verschoningsrecht. Toch geldt ook hier dat correspondentie en/of adviezen van de accountant of de belastingadviseur door de inspecteur niet ter inzage mogen worden gevraagd indien zij ten doel hebben de ondernemer te adviseren over zijn fiscale positie. Het fair play beginsel verhindert de inspecteur hierin inzage te vragen.

Het is voor een ondernemer belangrijk om deze rechten in ogenschouw te nemen. De inspecteur is tijdens een controle meestal als een ‘rupsje nooitgenoeg’ op zoek naar zoveel mogelijk informatie. Het verwijt dat de inspecteur een ondernemer (al) snel maakt is dat ondernemers op zoek gaan naar de mazen van de wet. Niets menselijks is een inspecteur echter vreemd. Ook de inspecteur wandelt met enige regelmaat op de scheidslijn tussen wat wel en niet gevraagd mag worden om zoveel mogelijk informatie te kunnen vergaren. Ben als ondernemer dus op uw hoede!

Conclusie

In het vorenstaande heb ik in vogelvlucht de verschillende controlemogelijkheden van de inspecteur van de Belastingdienst besproken. Daarbij is ook kort aandacht besteed aan de verplichtingen en de rechten die een ondernemer heeft tijdens zo’n controle. Het is belangrijk dat een ondernemer zich hiervan bewust is, zodat hij niet vrijwillig informatie verstrekt aan de inspecteur die later tegen hem kan worden gebruikt. Deze situatie kan zich met name voordoen als de inspecteur de balanspost omzetbelasting van de ondernemer komt controleren. Uit het draaiboek dat voor dergelijke controles is opgesteld, blijkt dat de enige reden voor het houden van het onderzoek is het vaststellen van de verwijtbaarheid van de ondernemer. Dit betekent dat de ondernemer een beroep op het zwijgrecht kan doen. Doet hij dat niet en verstrekt hij vrijwillig informatie aan de inspecteur, dan mag de inspecteur die informatie gebruiken voor het onderbouwen van de vergrijpboete. Wilt u meer lezen over dit onderwerp, dan verwijs ik u naar de handleiding controle Belastingdienst die u hier kunt raadplegen.

Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers