Het risico van voordeelsontneming uit verjaarde (fiscale) misdrijven

Waar liggen de grenzen van ontneming voor ‘andere feiten’ dan waarvoor iemand wordt veroordeeld? Als geld ‘zwart’ is verdiend is snel sprake van witwassen, wat voortduurt zolang het geld er is. Omdat ook kan worden afgepakt voor willekeurige andere feiten dan waar de veroordeling op is gebaseerd, zijn de risico’s vrijwel eindeloos. Als het gaat om fiscale strafbare feiten, dan is de hoofdregel dat ontnemen niet kan omdat de fiscus zelf genoeg mogelijkheden heeft. Bij verjaarde feiten en fiscale feiten is de vraag wat nog wel kan worden ontnomen, en wat niet meer.

istock_000012703170xsmall-time-is-money

Afpakken voor andere feiten

Na een veroordeling voor een willekeurig strafbaar feit, dus niet alleen misdrijven maar ook overtredingen, kan voordeel dat daarmee is verdiend worden ontnomen. Als sprake is van voldoende aanwijzingen dat daarnaast andere zwaardere misdrijven  zijn gepleegd, dan kan ook voordeel uit die andere feiten worden afgepakt. De categorie ‘zwaar’ houdt in dat een boete van de ‘5e categorie’ kan worden opgelegd, op dit moment € 81.000. Fiscale feiten vallen veelal in die categorie. Voordeel uit lichtere strafbare  feiten kan ook worden afgepakt als deze zijn gepleegd vanaf 1 juli 2011.

Verjaring

De meeste strafbare feiten in Nederland verjaren na verloop van tijd. Voor misdrijven zoals belastingfraude en witwassen is de verjaringstermijn 12 jaar. Als de vervolging niet voor het verlopen van de termijn is begonnen, dan kan een verdachte niet meer worden vervolgd voor dat feit. Witwassen gaat, omdat het voortgezette handelingen zijn, door zolang het crimineel verdiende geld of goed er nog is. Daardoor is verjaring bijna uitgesloten.

Het oorspronkelijke strafbare feit waarmee het geld is verdiend – bijvoorbeeld het doen van een valse belastingaangifte – verjaart echter in de tussentijd. Dat betekent dat veroordeling voor die aangifte niet meer mogelijk is, en daarvoor dus geen boete of andere straf meer kan worden opgelegd. Vanwege de gedachte achter het ‘leerstuk verjaring’ (het moet op een gegeven ogenblik afgelopen zijn), zou logischerwijs de ontneming voor verjaarde feiten dus ook zijn uitgesloten..

Toch geen verjaring?

..of toch niet? Ontneming is volgens de Hoge Raad ook mogelijk voor feiten die allang zijn verjaard. Dat het afpakken van verdiend geld als straf (of ‘penalty‘) wordt ervaren is geen discussiepunt. Het kan hierbij ook gaan om geld dat niet langer in het bezit is van de veroordeelde.

Bij de invoering van de mogelijkheid om ook voor andere feiten af te pakken dan waarvoor iemand daadwerkelijk is veroordeeld, stelt de parlementaire geschiedenis dat overdrijving door ‘financiële archeologie’ niet de bedoeling is. Destijds werd ook niet gevreesd dat het openbaar ministerie naar het verre verleden zou kijken om antieke voordelen alsnog af te pakken. Een wettelijke waarborg tegen overdrijving zou daarom niet nodig zijn.

Helaas ontbreekt een expliciete opmerking dat na verjaring (uiteraard) bestraffing en dus ook afpakken niet meer mogelijk is. Omdat de wet echter óók niet zegt dat ondanks verjaring een uitzondering wordt gemaakt voor deze vermogenssanctie, zou ontneming voor verjaarde feiten uitgesloten moeten zijn. De Hoge Raad denkt hier tot dusverre anders over.

Antieke fiscale feiten

De bevoegdheden van de belastingdienst om alsnog belastingaanslagen op te leggen, verjaart veelal na 5 jaar, in bepaalde buitenlandse situaties na 12 jaar. De vergaande ontnemingsmogelijkheden betekenen echter een groot risico dat via die weg alsnog, over een oneindig verleden, belasting kan worden ‘geheven’. Dit gaat dus nog verder dan de Edelweiss-route, door mijn kantoorgenote Marloes Lammers ook wel aangeduid als rupsje nooitgenoeg.

In veel ontnemingszaken wordt niet gekeken naar wat er met welk strafbaar feit verdiend is, maar wordt vastgesteld dat de veroordeelde vermogen heeft dat hij niet ‘legaal’ kan verklaren. In zo’n geval is niet één-op-één aan te wijzen welk deel nog wel en welk deel niet zou kunnen worden ontnomen.

In andere gevallen kan op basis van de feiten concreet worden berekend wat als ‘zwart’ geld kan worden ontnomen. Als bekend is welk inkomen en vermogen een veroordeelde in een bepaald jaar heeft gehad, kan immers eenvoudig worden berekend wat hierover aan belasting had moeten worden betaald. Of hij of zij dit geld nog steeds heeft, doet er in dat geval niet toe.

Fiscale archeologie

Dit maakt het risico op fiscale archeologie groot. Het bewijs is bovendien makkelijker te construeren dan voor de veroordeling zelf. Volstaan kan worden met ‘voldoende aanwijzingen’ dat het feit (de opzettelijk onjuiste aangifte) is gepleegd. Twee wettelijke vereisten maken het archeologische risico iets beperkter:

  • (zuivere) fiscale feiten
  • niet-opzettelijke fiscale feiten

Zuiver fiscaal

Omdat de fiscus zijn eigen vergaande mogelijkheden heeft om belastingschulden vast te stellen en te incasseren, is voor fiscale strafbare feiten geen ontneming mogelijk. Er is wel een ‘maar’: de weg van de ontneming is alleen afgesloten als het voordeel volledig fiscaal van aard is. Met name als het gaat om verkregen voordelen uit diverse feiten die op één hoop worden gegooid, is het risico groot dat het niet meer ‘zuiver’ fiscaal is. Daarbij wordt een ‘zuiver’ fiscale dagvaarding tegenwoordig ‘besmeurd’ door tevens ‘witwassen’ ten laste te leggen. Eén rechtbank oordeelde nog wel dat de doorslag geeft of, door het ontbreken van een onjuiste aangifte, de grond onder alle andere (witwas‑)verwijten als een kaartenhuis zou instorten. Is dat het geval, dan is de verdenking in essentie zuiver fiscaal, aldus rechtbank Den Haag [1].

Niet opzettelijk

Als inkomsten en vermogens bekend zijn en de systemen vertellen dat dit niet in een belastingaangifte is aangegeven, dan staat het fiscale voordeel vast. Om dit voordeel ook te kunnen afpakken is echter nog iets meer nodig. Vast moet staan dat een onjuiste aangifte is gedaan. Een onjuiste aangifte is bovendien pas een misdrijf als deze opzettelijk onjuist is gedaan. Zonder bewijs van opzet bestaat geen strafbaar feit, zodat het voordeel hieruit ‘voor zover’ niet meetelt. Dat voordeel kan dus niet worden ontnomen.

Inkeer

Het alsnog opgeven van belastbare inkomsten en vermogens voorkomt strafrechtelijk vervolging voor het doen of gebruikmaken van eerdere (opzettelijk) onjuiste aangiften. Het openbaar ministerie zal in dat geval niet ontvankelijk worden verklaard. De Minister heeft ook toegezegd dat – mits er geen sprake is van andere strafbare feiten waaruit het inkomen of vermogen afkomstig is – na inkeer ook geen vervolging voor witwassen zal worden ingesteld. Dit zou dan bovendien het ontnemen van voordeel uit verjaarde fiscale delicten voorkomen.

Tot slot

Als een opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan en daarmee ‘zwart’ geld is verdiend, dan kan sprake zijn van witwassen. De risico’s dat vervolgens belastingvoordelen via de strafrechtelijke in plaats van de ‘gewone’ fiscale weg worden afgepakt, worden steeds groter. Dit is van groot belang omdat verjaring van een strafbaar feit veroordeling en bestraffing onmogelijk maakt, maar ontneming hier doorheen kan glippen.

Voor fiscale feiten geldt nog een uitzondering. Zeker wanneer één-op-één kan worden aangewezen welk voordeel met welk feit is verdiend, kan een zuiver fiscaal voordeel op grond van de wet niet via de strafrechtelijke ontneming worden afgepakt. Bovendien zal er bewijs moeten zijn niet alleen dat een onjuiste aangifte is gedaan, maar ook dat dat opzettelijk onjuiste is gedaan. De praktijk leert helaas dat dergelijke gevallen steeds theoretischer worden. Ook over belastingjaren die zowel fiscaal als strafrechtelijk allang verjaard zijn, kan op deze manier toch worden voordeelsontneming plaatsvinden.

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Gerelateerde blogs:

Plukken en belasten leidt tot dubbel gepakt!

* Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?

* De jacht op “zwarte” debet- en creditcards

* De Edelweissroute met rupsje nooitgenoeg…een rupsje dat altijd honger heeft

* Inkeren vóór 1 juli 2015 voor de helft van de prijs

Noot:

[1] Rechtbank Den Haag 21 januari 2014, RK 13/3477, niet gepubliceerd

Vermindering van de verzuimboete: hoe te bereiken?

Inleiding

Jaarlijks ontvangen miljoenen Nederlanders van de Belastingdienst het verzoek om aangifte te doen voor de inkomstenbelasting. Deze aangifte moet binnen een door de inspecteur gestelde termijn (meestal 1 april) worden ingediend. Een belastingplichtige kan vragen om uitstel.

Komt de aangifte niet op tijd binnen, dan stuurt de inspecteur een aanmaning. Reageert de belastingplichtige dan nog niet of te laat, dan kan de inspecteur een verzuimboete opleggen. Die verzuimboete kan aardig in de papieren lopen. Heeft u of uw klant een verzuimboete gekregen, lees dan hier – onder welke voorwaarden – die boete aanzienlijk kan worden verminderd.

Aangifteverplichting

Voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting geldt dat een belastingplichtige door de inspecteur wordt uitgenodigd voor het doen van aangifte. De belastingplichtige is vervolgens verplicht (artikel 8 AWR) hierop te reageren. De termijn daarvoor bedraagt tenminste één maand. In de praktijk betekent dit dat de aangifte inkomstenbelasting voor 1 april moet zijn ingediend. Dit jaar werden belastingplichtigen meer tijd gegund, namelijk tot 1 mei. Een aangifte vennootschapsbelasting moet in de regel voor 1 juni zijn ingediend. Een belastingplichtige en/of zijn belastingadviseur kan de inspecteur vragen om uitstel te verlenen voor het indienen van de aangifte inkomstenbelasting en/of vennootschapsbelasting (artikel 10 AWR).

Heeft de inspecteur de aangifte niet voor afloop van de termijn ontvangen, dan stuurt hij de belastingplichtige een aanmaning (artikel 9 AWR). In die aanmaning geeft de inspecteur de belastingplichtige een aanvullende termijn voor het indienen van de aangifte. Levert de belastingplichtige het aangiftebiljet dan alsnog niet of niet op tijd in, dan kan hij een boete van de inspecteur krijgen. Die boete kan een verzuimboete of een vergrijpboete zijn.

Een verzuimboete wordt opgelegd als niet of niet op tijd aangifte wordt gedaan. Wordt opzettelijk geen aangifte gedaan, dan kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen. In deze blog wordt de verzuimboete wegens het niet of niet tijdig doen van aangifte nader bekeken.

Verzuimboete

Wordt de aangifte niet of niet op tijd ingediend dan kan de inspecteur een verzuimboete opleggen. Om dat te kunnen doen, moet de inspecteur, zoals hiervoor al is aangegeven, de belastingplichtige eerst hebben aangemaand om tot het indienen van de aangifte over te gaan. Legt de belastingplichtige die aanmaning ook naast zich neer, dan is hij in verzuim.

Artikel 67a AWR bepaalt dat de verzuimboete wegens het niet of niet tijdig doen van aangifte maximaal € 5.278 bedraagt. De verdere eisen die zijn verbonden aan het opleggen van een verzuimboete, zijn uitgewerkt in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).

Paragraaf 21 BBBB regelt dat de inspecteur een verzuimboete van 7% van het maximum, dus € 369,46 oplegt als de belastingplichtige de aangifte inkomstenbelasting niet of niet tijdig heeft ingediend. Gaat het om een vennootschap die de aangifte vennootschapsbelasting niet of niet tijdig heeft ingediend, dan bedraagt de verzuimboete 50% van het maximum, ofwel € 2.639.

Afwezigheid van alle schuld

De inspecteur kan en mag geen verzuimboete opleggen als de belastingplichtige geen schuldverwijt kan worden gemaakt (paragraaf 4 BBBB). Komt de inspecteur daar pas in de bezwaarfase achter, dan vernietigt hij de opgelegde verzuimboete. Redenatie daarachter is dat als de belastingplichtige geen schuld kan worden verweten, hij ook niet in verzuim is geweest. Wanneer treft de belastingplichtige geen blaam? Wie moet dat bewijzen?

De bewijslast, in de zin van aannemelijk maken, dat sprake is van ‘afwezigheid van alle schuld’ rust op de belastingplichtige. Hij moet de feiten en omstandigheden naar voren brengen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat hij alle, in de gegeven omstandigheden van hem in redelijkheid, te vergen zorg heeft betracht om ervoor te zorgen dat de aangifte tijdig werd ingediend (HR 15 juni 2007, nr. 42687, ECLI:NL:HR:2007:BA7184).

Uit de jurisprudentie volgt dat deze bewijslast voor een belastingplichtige lastig is te tackelen. In de meerderheid van de zaken wordt een beroep van de belastingplichtige op ‘afwezigheid van alle schuld’ door de belastingrechter afgewezen.

Een voorbeeld waarin het beroep wel is toegewezen betrof een belastingplichtige die tijdens zijn ziekbed er niet aan had gedacht dat aangifte moest worden gedaan. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat de belastingplichtige geen verwijt kon worden gemaakt van het te laat indienen van de aangifte. Dit oordeel zag zowel op de omstandigheid dat de belastingplichtige niet aan het indienen van de aangifte had gedacht als op de omstandigheid dat hij voorafgaand aan zijn ziekbed niet voor ‘vervanging’ had gezorgd. Bij dit laatste was van belang dat de belastingplichtige in feite was overvallen door de hernia, de operaties die hij daarvoor moest ondergaan en de duur van zijn ziekbed.

Een ander voorbeeld waarin een beroep op afwezigheid van schuld slaagde is de vennootschap die een adviseur had ingeschakeld voor het tijdig doen van aangifte vennootschapsbelasting. Die adviseur had, aan de hand van een nieuw softwarepakket, aan de inspecteur verzocht om uitstel voor het indienen van de aangifte. Daarbij bleek, achteraf, dat een onjuist fiscaal nummer was gebruikt. Na ontvangst van de herinnering (voorheen werd eerst een herinnering gestuurd) en de aanmaning heeft de vennootschap contact opgenomen met zijn adviseur. Die adviseur heeft op zijn beurt gebeld met de belastingtelefoon. De medewerker van de belastingtelefoon deelde daarop de adviseur mee dat zij zonder tegenbericht ervan mocht uitgaan dat de aanmaning ten onrechte was verzonden. Desalniettemin werd bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting een verzuimboete opgelegd. Daartegen maakt de vennootschap bezwaar. De rechtbank en het gerechtshof zijn van oordeel dat de vennootschap er, gelet op de antwoorden van zijn adviseur, vanuit mocht gaan dat de herinnering en de aanmaning ten onrechte waren verzonden. Doordat de vennootschap doortastend heeft gereageerd op de ontvangst van de herinnering en de aanmaning zijn de rechtbank en het gerechtshof van oordeel dat de vennootschap voldaan heeft aan de in redelijkheid van hem te verlangen zorg. De vennootschap hoefde, aldus de rechtbank en het gerechtshof, niet zo ver te gaan dat hij de uitlatingen van zijn adviseur controleerde. De verzuimboete werd vernietigd.

Het opleggen van een verzuimboete moet maatwerk zijn

De toets dat sprake is van ‘afwezigheid van alle schuld’ is streng. In de praktijk is dan ook te zien dat belastingplichtigen met grote regelmaat hierop vergeefs een beroep doen. Desalniettemin moet het opleggen van een verzuimboete maatwerk zijn. Het BBBB geeft de inspecteur enige vrijheid bij het vaststellen van de hoogte van de verzuimboete. Die vrijheid kan in het voordeel maar ook in het nadeel van de belastingplichtige uitpakken.

Verzuimt een belastingplichtige keer op keer (stelselmatig) om tijdig de aangifte in te dienen, dan kan de inspecteur de verzuimboete verhogen tot het maximum van € 5.278 (paragraaf 21, lid 6, BBBB). Deze verhoging is voor de inkomstenbelasting forser dan voor de vennootschapsbelasting omdat de startpunten voor beide belastingen anders liggen.

De belastingplichtige die door de inspecteur is aangemaand om alsnog de aangifte in te dienen, kan: tijdig reageren of niet (tijdig) reageren. Dient de belastingplichtige buiten de aanvullende termijn de aangifte in, maar voordat de inspecteur de aanslag vaststelt of uitspraak op bezwaar doet, dan vermindert de inspecteur de verzuimboete (paragraaf 21, lid 8, BBBB). De belastingplichtige krijgt dan een verzuimboete voor de inkomstenbelasting van 1% van het maximum (€ 52,78) en voor de vennootschapsbelasting van 5% van het maximum (€ 263,90).

Werkafspraken

Inmiddels is gebleken dat door de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën andere afspraken zijn gemaakt dan in het BBBB zijn vastgelegd. Deze werkafspraken zijn in eerste instantie niet bekend gemaakt. Om deze bekenmaking af te dwingen is, met succes, een WOB-verzoek ingediend. Dit WOB-verzoek zorgt ervoor dat de overheid, in dit geval de Belastingdienst, de werkafspraken omtrent de vermindering van verzuimboeten bekend moet maken. Daartoe is de Belastingdienst ook overgegaan.

Deze werkafspraken zien op de situatie dat een belastingplichtige niet of niet tijdig aangifte heeft gedaan voor de inkomstenbelasting en/of de vennootschapsbelasting.

Heeft de belastingplichtige de aangifte niet ingediend en ontvangt hij vervolgens een ambtshalve aanslag, dan kan hij daar op twee manieren op reageren. In de eerste plaats kan hij bezwaar maken tegen deze ambtshalve aanslag. Dat bezwaarschrift wordt dan door de inspecteur in behandeling genomen. De tweede mogelijkheid is dat de belastingplichtige alsnog het aangiftebiljet indient. Die handeling zal door de inspecteur ook als ‘bezwaar maken’ worden aangemerkt.

In de eerste situatie (bezwaar maken) zal de inspecteur de belastingplichtige vragen om alsnog de aangifte in te vullen en in te dienen. Daarvoor krijgt de belastingplichtige zes weken de tijd. Voldoet de belastingplichtige aan dit verzoek, dan gaat de inspecteur ervan uit dat de belastingplichtige zijn aangiftegedrag (in de toekomst) verbetert. De opgelegde verzuimboete bij de aangifte inkomstenbelasting (in principe € 369,46) wordt dan verminderd tot € 49. Gaat het om een vennootschapsbelastingkwestie dan wordt de verzuimboete (in principe € 2.639) verminderd tot € 246.

In de tweede situatie (alsnog indienen van de aangifte) wordt de verzuimboete direct gematigd tot € 49 (inkomstenbelasting) en € 246 (vennootschapsbelasting).

Daarmee lijkt een belastingplichtige die pas in de bezwaarfase de aangifte indient, gunstiger te worden behandeld dan de belastingplichtige die voordat de ambtshalve aanslag wordt vastgesteld, alsnog (weliswaar te laat) aangifte doet. In paragraaf 21, lid 8, BBBB is immers bepaald dat in die situatie een verzuimboete van 1%, ofwel € 52,78 (inkomstenbelasting) of 5%, ofwel € 263,90 (vennootschapsbelasting) wordt opgelegd.

Om deze ongelijke behandeling tegen te gaan, is in de werkafspraken opgenomen dat ook in deze situatie de verzuimboete wordt gematigd tot € 49 (inkomstenbelasting) en € 246 (vennootschapsbelasting). Het systeem van de Belastingdienst zou dit automatisch moeten verwerken.

Door alsnog aangifte inkomstenbelasting en/of vennootschapsbelasting te doen kan een belastingplichtige de opgelegde verzuimboete aanzienlijk verminderen. Een ‘kleine’ moeite met een groot financieel voordeel dus.

Conclusie

Een belastingplichtige die is uitgenodigd tot het doen van aangifte moet die aangifte tijdig indienen. Doet de belastingplichtige dat niet, dan ontvangt hij een aanmaning om alsnog de aangifte te doen. Geeft de belastingplichtige ook dan niet thuis, dan kan de inspecteur een verzuimboete opleggen. Die verzuimboete bedraagt in de hoofdregel € 369,46 (inkomstenbelasting) of € 2.639 (vennootschapsbelasting).

Indien de belastingplichtige geen verwijt kan worden gemaakt van het niet (tijdig) doen van de aangifte, dan kan geen verzuimboete worden opgelegd of moet de opgelegde verzuimboete worden vernietigd. De bewijslast van deze ‘afwezigheid van alle schuld’ is lastig. Dat maakt de zaak voor de belastingplichtige echter niet hopeloos. Op een vrij eenvoudige manier kan namelijk de verzuimboete aanzienlijk worden gematigd. Hoe dan? Door het alsnog indienen van het aangiftebiljet. De inspecteur gaat er dan vanuit dat de belastingplichtige zijn aangiftegedrag heeft verbeterd en als beloning daarvoor wordt de verzuimboete verminderd tot € 49 (inkomstenbelasting) of € 246 (vennootschapsbelasting).