Informatieverplichtingen belastingplichtigen: gelijkheid der wapenen sinds 1988

Een op het eerste oog niet erg recent onderwerp betreft de uitsluiting van informatiebevoegdheden voor de inspecteur als een zaak ‘sub iudice’ is: onder de rechter. Al in 1988 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zodra een zaak aan de rechter wordt voorgelegd, sprake moet zijn van gelijke partijen. Dat betekent dat de inspecteur niet langer bevoegd is om ten bewijze van zijn eigen standpunt buiten de rechter om informatie af te dwingen van de belastingplichtige. Met de recente en weer in aantocht zijnde stroom van kort geding procedures door de fiscus om informatie van weigerachtige ‘zwartspaarders’ af te dwingen, is dit vraagstuk weer zeer actueel.  

Vorderen niet maar afdwingen wel toegestaan?

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde recent in een bestuursrechtelijke kort geding procedure dat de inspecteur wel degelijk bevoegd is informatie bij de belastingplichtige af te dwingen wanneer een zaak onder de rechter is. Hoewel de inspecteur niet bevoegd is buiten de rechter van de belastingplichtige informatie af te dwingen, zou hij diezelfde informatie wel middels een kort geding onder dreiging van dwangsommen mogen afdwingen. Want, zo redeneert het hof, in het geval een kort geding procedure aanhangig wordt gemaakt bij de civiele rechter “kan immers niet worden gezegd dat hij belanghebbende buiten de rechter om dwingt om aan bewijsvoering te zijnen laste mee te werken. Integendeel.”

Waar het hof in deze zaak echter aan voorbij gaat is dat de ‘1988-doctrine’[1] niet (sec) zegt dat alles mag, als het maar aan ‘een’ rechter wordt voorgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat in de tweede fase, gevormd door de rechtsstrijd tegenover de rechter, partijen als gelijken tegenover elkaar staan. Het toezicht op procesorde en de waarheidsvinding zijn vanaf dan voorbehouden aan de rechter. Om die reden kan niet worden aanvaard dat buiten de rechter (in die bestuursrechtelijke procedure) om de ene partij de andere dwingt om bewijs te zijnen laste te verstrekken. Daarmee strookt niet dat die ene partij via een willekeurige andere rechter dan die over de zaak beslist, vraagt om de andere partij tot verstrekking van bewijs onder druk te zetten.[2]

Wattel: schending sub iudice leidt tot integrale bewijsuitsluiting

In zijn conclusie van 19 december 2014[3] concludeerde A-G Wattel dat in strijd met de sub iudice-regel afgedwongen bewijsmateriaal ertoe zou moeten leiden dat dit bewijs van gebruik wordt uitgesloten, ook als het mede ziet op andere belastingaanslagen die nog niet onder de rechter zijn.[4] De rechter dient om die reden bij toewijzing van een vordering van de inspecteur in kort geding een gebruiksrestrictie voor lopende zaken te verbinden.[5]

Deze (tweede) rechterlijke garantie die de A-G voor ogen heeft betreft uitsluiting van gebruik voor de heffing voor zover het aanslagen betreft die al wel onder de rechter waren, ongeacht de vraag of sprake is van wilsafhankelijk, of wilsonafhankelijk bewijsmateriaal. Die garantie staat dus los van de eerste restrictie, voor punitief gebruik in een latere boete- of strafzaak voor afgedwongen wilsafhankelijk materiaal. Zie over die discussie mijn recente bijdrage.[6]

De essentie wordt mooi verwoord wanneer Wattel opmerkt: “het is niet goed denkbaar dat bevoegdheden, voor zover zij principieel niet bestaan, desondanks rechtmatig worden uitgeoefend“.[7] Dat impliceert (dus) ook dat niet bestaande bevoegdheden ook niet via een (andere) rechter kunnen worden afgedwongen. Wordt bewijs in strijd met deze gebruiksrestrictie toch ingebracht in lopende belastinggeschillen, dan dient dit integraal van gebruik te worden uitgesloten zodat geen sprake is van “wassen neuzen of dode mussen“, aldus de A-G. [8]

Tot slot

Met instemming citeer ik de A-G waar hij refererend aan de beroemde uitspraak van de Romeinse senator Cato opmerkt: “Ceterum censeo dat het gewenst is dat de fiscus, voordat hij de civiele dwangsom-rechter adieert, een informatiebeschikking neemt en zo mogelijk het resultaat van daartegen ingestelde bestuursrechtelijke rechtsmiddelen c.q. de onherroepelijkheid ervan afwacht.”

Het zou van behoorlijke procesorde getuigen wanneer de fiscus zijn ‘Carthago’, het afdwingen van informatieverplichtingen onder dwangsom, pas inzet wanneer de noodzaak hiertoe bestaat en de middelen die voor de rechtsbescherming van belastingplichtigen zijn ingevoerd, zijn uitgeput.

[1] Hoge Raad 10-02-1988, nr. 23925, ECLI:NL:HR:1988:ZC3761, BNB 1988/160

[2] Hoge Raad 10-02-1988, rov. 4.4-4.5

[3] AG Wattel 19-12-2014, nrs. 14/02416 en 14/02686, ECLI:NL:PHR:2014:2347

[4] AG Wattel onder 14.6

[5] AG Wattel onder 15.1

[6] Drieluik nemo tenetur: de rechterlijke garantie voor afgedwongen ‘wilsafhankelijk’ bewijs

[7] AG Wattel onder 15.2

[8] AG Wattel onder 15.5

Recht van verdachte op toegang tot advocaat

“You have the right to remain silent. Should you waive that right, anything you say can be held against you in a court of law. You have the right to speak to an attorney. If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you. Do you understand these rights as they have been read to you?”

Dit citaat is de Mirandawaarschuwing (cautie) zoals die in de Verenigde Staten moet worden gegeven aan een verdachte. Tot op heden kennen wij in Nederland een dergelijke omvangrijke cautie niet. Voorafgaand aan een verhoor moest de politie een verdachte wel een cautie geven, maar die hield/houdt niet meer in dan dat de verdachte geattendeerd wordt op zijn zwijgrecht. Het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures[1] laat een nieuw beeld zien. De cautie in Nederland zal daardoor moeten worden uitgebreid. Indien het aan de Minister ligt, zal de daadwerkelijke invulling ervan echter beperkt blijven.

Richtlijn 

De Richtlijn nr. 2013/48/EU bepaalt dat alle verdachten van misdrijven het recht op toegang tot een advocaat hebben. Daarbij is uitdrukkelijk opgemerkt dat dit recht bestaat ongeacht de vraag of de verdachte is aangehouden. Daarnaast legt de Richtlijn vast dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de advocaat ook bij het verhoor van de verdachte toegelaten wordt en een actieve rol kan vervullen.

Deze Richtlijn moet door de lidstaten in de wetgeving worden geïmplementeerd. Nederland is daar thans druk doende mee. Daarom heeft de Minister daartoe een wetsvoorstel, voorzien van een memorie van toelichting, ingediend bij de Tweede Kamer. Zoals uit het navolgende blijkt, valt op dat wetsvoorstel nog het nodige af te dingen.

Recht op een advocaat voorafgaand en tijdens het (politie)verhoor 

De Richtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat de verdachte

  1. voorafgaand aan het verhoor een advocaat kan raadplegen,
  2. de verdachte tijdens het verhoor bijstand van zijn advocaat geniet,
  3. de advocaat mag deelnemen aan het verhoor en
  4. de advocaat een aantal onderzoekshandelingen mag bijwonen.

In de wandelgangen worden deze rechten van de verdachte het ‘consultatierecht’ genoemd.

De opsporingsambtenaren moeten, volgens de Richtlijn, de verdachte verder actief wijzen op deze rechten. Dit betekent dat opsporingsambtenaren er niet meer mee weg komen als zij verdachten alleen wijzen op het zwijgrecht. Zoals hiervoor aangegeven moet de huidige ‘cautie’ steeds meer gaan lijken op de ‘Mirandawaarschuwing’.

Sinds het Europese Hof van Justitie in de zaak Salduz uitdrukkelijk heeft bepaald dat verdachten in de Europese lidstaten een consultatierecht hebben, heeft de Minister er alles aan gedaan om dat consultatierecht van de verdachte zo beperkt mogelijk uit te leggen. Die tendens is ook in het wetsvoorstel dat die Richtlijn moet implementeren, waarneembaar hoewel de Minister wel nog opmerkt dat naarmate het gaat om verdenking van een ernstiger strafbaar feit, het van meer belang is dat de verdachte over rechtsbijstand kan beschikken.

In het wetsvoorstel wordt ook een duidelijk onderscheid gemaakt in zaken waarin een verdachte altijd van consultatiebijstand moet worden voorzien en wanneer niet. Als het gaat om een ‘kwetsbare verdachte’ of een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld, dan meldt de hulpofficier van justitie actief aan de Raad voor rechtsbijstand dat de verdachte is aangehouden zodat wordt gezorgd voor bijstand van een advocaat. In alle andere gevallen kan de hulpofficier van justitie volstaan met een lijdelijke houding en kan volgens de Minister de uitvoering van de Richtlijn beperkt blijven tot het de verdachte de mogelijkheid bieden om telefonisch contact op te nemen met een advocaat. In dat geval moet het initiatief om zich te voorzien van professionele rechtsbijstand door een advocaat dus van de verdachte zelf komen. Heeft elke verdachte wel een naam en een telefoonnummer van een advocaat op zak? Is dat niet het geval, wordt de verdachte dan geholpen aan een naam en telefoonnummer? Krijgt de verdachte daarbij een keuzemogelijkheid of moet hij zich schikken in het ‘lot’ en krijgt hij bijvoorbeeld slechts één naam en telefoonnummer van de hulpofficier van justitie of krijgt hij ‘recht op één telefoontje’? Het wetsvoorstel geeft hierop geen antwoord.

De minimale uitleg van de Richtlijn door de Minister uit zich ook in de spreektijd. De verdachte mag voorafgaand aan het verhoor 30 minuten met de raadsman spreken. Die 30 minuten is kort, helemaal als het gaat om een verdachte die de Nederlandse taal niet machtig is of als een zaak omvangrijk of juridisch complex is. Binnen het tijdsbestek van 30 minuten moet de verdachte zijn verhaal kunnen doen tegen de raadsman, moet de raadsman de verdachte uitleggen wat de rechtspositie van de verdachte is en moet in overleg met de verdachte een strategie worden bepaald. Er moeten dus veel knopen worden doorgehakt in (te) korte tijd. In de memorie van toelichting wordt weliswaar opgemerkt dat over en weer redelijk dient te worden gehandeld. Maar zeker in zaken waarin opsporingsambtenaren voorzien dat (uitgebreide) consultatie het verloop van het onderzoek negatief kan beïnvloeden, zal hiervan weinig terechtkomen. Relevant hierbij is dat het opsporingsapparaat in het advies naar aanleiding van het concept wetsvoorstel opmerkt dat ondersteund wordt dat de verdachte aanvullende rechten krijgt, maar dat dit vooral niet ten koste van het onderzoek mag gaan.

Ook tijdens het verhoor legt de Minister het consultatierecht te beperkt uit. Bepaalt de Richtlijn dat de raadsman een actieve rol mag vervullen, het wetsvoorstel geeft slechts ruimte voor een veel meer lijdelijke rol. Een verdachte en/of zijn raadsman mogen het verhoor slechts één keer onderbreken voor het plegen van overleg, de raadsman mag alleen voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen maken en vragen stellen en tijdens het verhoor zou de raadsman de verhorende ambtenaar er alleen op mogen attenderen dat de verdachte een gestelde vraag niet begrijpt of dat het pressieverbod wordt overtreden.

De bevoegdheden die aan de raadsman worden toegekend, zijn dermate minimaal dat deze niet passen binnen de Richtlijn. De NOVA/NVSA heeft een Protocol raadsman bij politieverhoor opgesteld dat veel meer recht doet aan de consultatierechten van de verdachte. Voor deze belangen heeft de Minister tot op heden nog (te) weinig oog gehad. De Minister neigt (ten onrechte) naar het standpunt van de politie die een terughoudende rol van de raadsman bepleit.

Recht op bijstand van een advocaat betekent niet recht op gefinancierde bijstand

Een andere belangrijke kanttekening die gemaakt moet worden bij het huidige wetsvoorstel, is de visie van de Minister dat het recht op bijstand van een advocaat niet zo ver reikt dat de verdachte voorafgaand en tijdens het (politie)verhoor recht heeft op gefinancierde bijstand.

Niettemin is de Minister bereid gebleken om tot een bijstelling van de vergoedingen voor rechtsbijstand te komen. Ook in dit kader maakt de Minister een onderscheid tussen de verschillende aangehouden verdachten. Voor verdenkingen van (i) een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer staat, (ii) een misdrijf met een overleden slachtoffer of zwaar lichamelijk letsel en (iii) een zedenmisdrijf met een gevangenisstraf van 8 jaar of meer of strafverzwaringsgronden stelt de Minister voor een vergoeding op basis van 2 punten toe te kennen. In alle andere gevallen van een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, wordt uitgegaan van één punt. Eén punt heeft een waarde van € 105,61. Deze vergoeding staat in geen enkele verhouding tot de omvang van de werkzaamheden van de raadsman. In de eerste drie dagen vinden normaliter meerdere verhoren plaats. Stel dat de verdachte per dag 6,5 uur wordt verhoord, dan betekent dit dat de raadsman in de eerste drie dagen 19,5 uur zal besteden aan het bijwonen van het verhoor. Daarnaast heeft de verdachte recht op 30 minuten spreektijd met de raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor. In totaal besteedt de raadsman dan 20 uur aan de consultatiebijstand. Hiervoor krijgt de raadsman een vergoeding van € 105,61, ofwel een vergoeding per uur € 5,28. Daarmee zorgt de overheid ervoor dat de raadsman een vergoeding per uur verkrijgt die ruim onder het minimumuurloon (€ 8,66) ligt. Dat kan en mag toch niet de bedoeling zijn van een overheid die zelf het minimumloon heeft vastgesteld en erop hamert dat dit wordt nageleefd.

De Staat kent geen gefinancierde rechtsbijstand toe in de situaties van een niet aangehouden verdachte of de verdenking van een misdrijf waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegestaan. De verdachte zal in deze zaken zelf moeten zorgen voor de betaling van zijn raadsman. Voor verdachten van wie de draagkracht beperkt is, kan uiteraard geprobeerd worden een ‘toevoeging’ aan te vragen. Weinig advocaten zullen echter zonder zekerheidstelling het risico van het uiteindelijk niet toewijzen van de toevoeging willen lopen. Heeft een verdachte een beperkte draagkracht dan zal het praktisch onmogelijk zijn om zekerheid te verstrekken. Het consultatierecht dreigt hierdoor in Nederland in veel gevallen een wassen neus te worden.

Al met al valt er dus nog het nodige af te dingen op het wetsvoorstel van de Minister. Voorkomen moet worden dat de door de Minister voorgestelde minimumregels de norm worden. Hierbij dan ook de oproep aan de Tweede Kamer om de rechtsbescherming van de verdachte daadwerkelijk hoog in het vaandel te dragen en de Minister op te dragen het wetsvoorstel zo aan te passen dat de positie van de verdachte ook echt wordt versterkt. Daarbij is het belangrijk dat de Tweede Kamer ook de positie van de raadsman verbetert in die zin dat hij een adequate vergoeding ontvangt voor zijn werkzaamheden en niet wordt gedwongen te werken onder het minimumuurloon.

Mocht u in de positie komen te verkeren dat u als verdachte wordt gehoord, dan is het belangrijk dat u zich van deskundige rechtsbijstand voorziet door een raadsman die zich niet laat beïnvloeden door de beperkte uitleg die de Nederlandse overheid (en opsporingsambtenaren) aan de verplichtingen uit de Richtlijn geeft. De advocaten van Jaeger Advocaten-belastingkundigen verschaffen rechtsbijstand aan verdachten.


[1] Wetsvoorstel ‘Implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europese parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294).

Richtlijn Strafvordering Witwassen en LOVS oriëntatiepunten: het verschil tussen eisen en bestraffen

Richtlijn Strafvordering Witwassen

Sinds gisteren is de richtlijn voor Strafvordering Witwassen in werking getreden. Deze richtlijn geeft Officieren van Justitie en Advocaten-Generaal een leidraad om in witwaszaken hun strafeis vast te stellen. Op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde is het Openbaar Ministerie gebonden aan deze richtlijn. Omdat de richtlijn ook is gepubliceerd, bezit deze rechtskracht en kunnen bijvoorbeeld verdachten er rechten aan ontlenen.

LOVS oriëntatiepunten

Of verdachten zich snel op deze richtlijn zullen beroepen is nog maar zeer de vraag. Sinds enkele jaren publiceert het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) ook al zijn beleid in de vorm van ‘oriëntatiepunten voor straftoemeting’ om in fraudezaken te komen tot een consistent landelijk straftoemetingsbeleid. Net als in de oriëntatiepunten van het LOVS wordt in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie voor het bepalen van de straf(eis) aansluiting gezocht bij het ‘benadelingsbedrag’/het witgewassen bedrag. De frauderichtlijn van het LOVS (waarop overigens sinds de introductie al kritiek op is omdat deze flink aan de maat is) is milder dan de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie.

Categorieën daders

Voordat ik hierop verder inga, allereerst het positieve van de witwasrichtlijn. Anders dan de oriëntatiepunten van de rechtbanken en de gerechtshoven wordt in de richtlijn van het Openbaar Ministerie bij de iets omvangrijkere zaken (met een witwasbedrag van meer dan € 25.000) een onderscheid gemaakt naar categorieën van daders. Door middel van een drietal categorieën onderscheidt het Openbaar Ministerie ‘witwasondersteuners’ (zoals de ‘geldezel’ die voor anderen contant geld naar het buitenland smokkelt, de eenvoudige katvanger en bijvoorbeeld iemand die zijn bankpas ter beschikking stelt) van personen die voor zichzelf handelen om hun eigen criminele vermogen te witwassen, respectievelijk van de ‘facilitator’ die op professionele basis en in de regel voor riante vergoedingen geld witwast voor anderen.

Hoewel het maken van een dergelijk onderscheid is toe te juichen, is het verontrustend om te zien dat de strafeisen voor deze verschillende categorieën daders, en dan vooral de eerste en tweede categorie, niet zo heel erg veel van elkaar verschillen. Dit heeft ermee te maken dat voor de eerste ‘zwakke’ categorie van ‘witwasondersteuners’ de strafeis lineair blijft toenemen naarmate het witgewassen bedrag hoger wordt: vanaf € 100.000 witgewassen geld stelt de nieuwe witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie dat de strafeis met elke toename van € 50.000 met twee maanden moet worden verhoogd.

Dit is vreemd. Immers, eenvoudige katvangers of personen die hun bankpas ter beschikking stellen, hebben in de regel weinig tot geen invloed op de hoogte van het witgewassen bedrag dat door hun vingers glijdt en zullen hiervan in veel gevallen geen notie hebben. De hoogte van het witgewassen bedrag zou daarom, anders dan nu in de witwasrichtlijn van het Openbaar Ministerie is verwoord, geen of althans slechts een zeer beperkte strafverhogende invloed mogen hebben. Het is rechtvaardiger om bij het vaststellen van de straf van ‘witwasondersteuners’ voor de door hen verrichte strafbare handelingen als uitgangspunt een vaste straf te nemen en de omvang van het witgewassen bedrag geen, althans een zeer beperkte invloed te laten hebben.

Zo lineair als de strafeis hoger wordt bij de ‘witwasondersteuners’ naarmate het witgewassen bedrag groter is, zo onbegrijpelijk is de strafverhoging voor de tweede categorie. Iemand die zijn eigen criminele vermogen witwast door hiervan bijvoorbeeld goederen te kopen, ziet met elke € 50.000 die hij hierdoor witwast, de strafeis met één tot vier maanden toenemen. Waarom de ene toename van het witwasbedrag wordt ‘afgestraft’ met een strafeis die één maand hoger is en de andere even zo grote toename met een verhoging van de strafeis met vier maanden is volslagen onduidelijk. Hetzelfde geldt voor de derde categorie van de ‘facilitators’.

Strafeis

Het onderstaande grafiekje laat verder zien dat de strafeis, zoals deze volgens de nieuwe witwasrichtlijn door het Openbaar Ministerie moet worden geformuleerd, met name in de omvangrijkere witwaszaken veel hoger uitvalt dan rechters op basis van hun richtlijnen kunnen opleggen. grafiekZeker indien als uitgangspunt moet worden genomen dat het vertrekpunt van de discussie in raadkamer moet liggen bij de minst zware bestraffing zoals deze uit de oriëntatiepunten naar voren komt[1], valt het op dat vooral bij zaken waarin een relatief groot bedrag is witgewassen, het Openbaar Ministerie op basis van de nieuwe richtlijn meer zal moeten eisen dan rechters volgens hun richtlijn zouden moeten opleggen.

Verdediging in witwaszaken 

De verdediging zal in de toekomst in witwaszaken vaak moeten aanvoeren dat de richtlijn waarop het openbaar ministerie zich zal (moeten) beroepen, ‘slechts’ een richtlijn van het Openbaar Ministerie zelf is. Zeker in zoverre de richtlijn van het Openbaar Ministerie de oriëntatiepunten van het LOVS overstijgt, moet worden aangevoerd dat deze nieuwe richtlijnen zinledig zijn. Dat het Openbaar Ministerie in de toekomst bij het formuleren van de eis in witwaszaken nog hoger zal inzetten dan nu al het geval is, heeft mogelijk wel tot gevolg dat rechters en raadsheren minder snel van hun beoordelingsvrijheid gebruik maken om tot een milder vonnis te komen dan de oriëntatiepunten voorstellen.

[1] Prof. mr. M.S. Groenhuijsen en prof. mr. T. Kooijmans: bestraffing in Nederland en België, pre-advies voor de jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht 2013, p. 79.