Voorwaardelijk opzet en verantwoordelijkheid van de belastingadviseur

Met de invoering van artikel 67o Algemene wet inzake rijksbelastingen per januari 2014 kunnen belastingadviseurs en aangiftemedewerkers strafrechtelijk worden vervolgd voor medeplichtigheid aan fiscale delicten. Toch zal dit voor de meeste adviseurs niet tot grote onrust hoeven te leiden: van strafbare betrokkenheid bij valste aangiften of andere fiscale delicten kan pas sprake zijn ingeval van voorwaardelijk opzet. [1] Ook na de invoering artikel 67o AWR zal een enkele slordigheid van de belastingadviseur daarom nog niet (hoeven te) leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Voorwaardelijk opzet en bewuste schuld

Het gaat hierbij om de grens tussen voorwaardelijk opzet (dolus) en bewuste schuld (culpa), een grens die in het strafrecht al sinds lang wordt verkend en die nog altijd niet volledig helder en consistent is. Door introductie van artikel 67o AWR is deze grens voor belastingadviseurs en aangiftemedewerkers (nog) relevant(er) geworden: slechts ingeval van (voorwaardelijk) opzet kan een adviseur op grond van deze nieuwe bepaling worden vervolgd. Terecht leeft bij adviseurs de vraag tot hoe ver hun verantwoordelijkheid strekt; de staatssecretaris stelde in zijn toelichting op artikel 67o AWR weliswaar dat het een aangiftemedewerker kan worden verweten dat hij geen onderzoek heeft ingesteld naar de zakelijkheid van bepaalde betalingen, [2] doch de vraag is wanneer een adviseur tot een dergelijk onderzoek gehouden is en wat de omvang daarvan moet zijn.

Aangezien voorwaardelijk opzet is vereist om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van een belastingadviseur te kunnen komen, zal op grond van het bekende HIV-arrest sprake moeten zijn van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden. [3] Op grond van ditzelfde arrest kan van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld (culpa), maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest (dolus).

Het ambtelijk verzuim door de inspecteur

Hoewel deze en andere strafrechtelijke jurisprudentie in toenemende mate relevant is voor het fiscale (straf)recht, staat de onderliggende casuïstiek doorgaans ver af van de situatie van een belastingadviseur of aangiftemedewerker die de juistheid van een aftrekpost van zijn cliënt heeft te beoordelen. Om de vertaalslag te vergemakkelijken zou men wellicht de jurisprudentie met betrekking tot het ambtelijk verzuim van de inspecteur kunnen gebruiken. Een inspecteur die een aangifte beoordeelt zal, om een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat te voorkomen, een aangifte in bepaalde gevallen (nader) moeten onderzoeken.

In een arrest van 12 maart 2010 oordeelde de Hoge Raad dienaangaande dat de betreffende inspecteur bij kennisneming met normale zorgvuldigheid van belanghebbendes aangifte bemerkt zou hebben dat voor slechts een gedeelte van een afgetrokken lijfrentepremie een renseignement van een verzekeraar voorhanden was. [4] Dat enkele feit zou voor de inspecteur echter nog geen reden behoeven te zijn geweest om aan de juistheid van de in het aangiftebiljet opgenomen aftrekpost in redelijkheid te twijfelen, indien er voor het ontbreken van een zodanig renseignement ook ‘een andere, niet onwaarschijnlijke verklaring mogelijk was’.

Niet onwaarschijnlijke verklaring & voorwaardelijk opzet

Geabstraheerd van de van elkaar verschillende taken van een belastingadviseur enerzijds en een belastinginspecteur anderzijds, kan deze formule van de Hoge Raad mogelijk haar dienst bewijzen als handvat bij het afbakenen van de verantwoordelijkheid van de adviseur en de grens tussen diens bewuste schuld en voorwaardelijk opzet. Zo kan een adviseur die op het eerste gezicht twijfelt aan (bijvoorbeeld) de zakelijkheid van een bepaalde betaling van zijn cliënt, maar daarvoor een andere, niet onwaarschijnlijke verklaring aanwezig acht, hooguit bewuste schuld of grove onachtzaamheid worden verweten indien de (zakelijkheid van de) betreffende betaling achteraf toch onjuist blijkt te zijn.

In dat geval kan immers betoogd worden dat de adviseur zich bewust is geweest van een mogelijke onjuistheid in de aangifte die hij voor zijn cliënt voorbereidde en indiende, maar dat hij ervan uitging dat het gevolg van het doen van een onjuiste aangifte niet zou intreden aangezien hij voor die eventuele onjuistheid een andere, niet onwaarschijnlijke verklaring aanwezig achtte. Dat die verklaring niet ‘onwaarschijnlijk’ dient te zijn, biedt een aanknopingspunt voor de rechter om zich, gelet op de overwegingen van de Hoge Raad in het HIV-arrest, een oordeel te vormen over de vraag of een verdachte ervan uit is gegaan dat een bepaald gevolg niet zou intreden. Daarbij zullen uiteraard de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen.

Conclusie

Een en ander leidt er mijns inziens toe dat belastingadviseurs en aangiftemedewerkers geen actieve (laat staan paranoïde) opsporingshouding tegenover hun cliënten hoeven aan te nemen, ook niet na de introductie van 67o AWR. Zolang adviseurs met recht niet (hoeven te) twijfelen aan de juistheid van de informatie van hun cliënten, zal niet gauw sprake kunnen zijn van voorwaardelijk opzet. Wanneer daarentegen gerede twijfel bij een adviseur bestaat en hij vervolgens niets of onvoldoende doet om die twijfel weg te nemen (onderzoeksplicht), dan loopt hij een strafrechtelijk risico. [5] In het laatste geval is immers sprake van een situatie waarin men het ‘erop aan laat komen’ en wordt de kans aanvaard dat een bepaald gevolg zal intreden, welke situatie zich onderscheidt van die waarin men vertrouwt op een goede afloop.

[1] C. van Asperen den Boer, ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’, Tijdschrift Formeel Belastingrecht, 2014/02.

[2] Kamerstukken I 2013/14, 33 754, MvA, p. 44.

[3] HR 25 maart 2003, NJ 2003/552 m.nt. Buruma (HIV-I).

[4] HR 12 maart 2010, BNB 2010/155.

[5] Daarvoor is echter onvoldoende dat een adviseur onderzoek ‘behoorde te doen’ terwijl de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans niet vaststaat, vgl. HR 31 mei 2013, BNB 2013/192.

Handhavend Nederland groeit en werkt samen; belastingfraudeurs harder aangepakt

Staatssecretaris van Financiën Wiebes mocht afgelopen week het goede nieuws brengen: door de vernieuwde fraudeaanpak van de belastingdienst is er al € 250 miljoen opgespoord. De investering van € 160 miljoen in onder andere extra controleurs en effectievere opsporingsmethoden heeft hiermee nu al zijn vruchten afgeworpen.

In de komende jaren zal naar verwachting een stijgende lijn te zien blijven; aanpak van toeslagenfraude, doeltreffende witwasbestrijding en de verlengde navorderingstermijn in de Algemene Wet Rijksbelastingen zullen leiden tot positieve gevolgen voor de schatkist.

Behalve de interne verbetering bij de belastingdienst, is ook de samenwerking tussen de belastingdienst, de FIOD en het OM effectiever geworden. Samen treden zij op in de aanpak van criminele fiscale dienstverleners. Deze malafide belastingadviseurs doen vaak onjuiste aangiften en fingeren aftrekposten voor (onwetende) derden. De (onwetende) derde wordt overigens wel geconfronteerd met een terug te betalen bedrag en soms een boete.

Lees hier: OM, FIOD en Belastingdienst pakken belastingfraudeurs samen aan

Mr. Megan van der Linde is verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen. Jaeger voert voor haar cliënten alle procedures over belastingen, onder meer over fiscale fraude.

“Verhoorbijstand”: een kwestie van het aanschuiven van een stoel

Op 1 april 2014 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een belangwekkende zaak. Daarin kwam aan de orde of er nog langer van kan worden uitgegaan dat de verdachte geen recht heeft om zich tijdens zijn verhoor te laten bijstaan door een raadsman. De Advocaat-Generaal meende nog dat de wijze waarop opsporend Nederland omgaat met deze “verhoorbijstand” achterhaald is, de Hoge Raad vindt dat het aan de wetgever is om een regeling te treffen. De Hoge Raad zou daar niet in kunnen voorzien. In onder andere fraudezaken is het al geruime tijd gebruikelijk dat het Functioneel Parket advocaten toelaat bij verhoren door de FIOD. De uitspraak van de Hoge Raad lijkt te impliceren dat dit in elk geval vooralsnog als een gunst moet worden beschouwd. Een gunst die uitdrukkelijk voorlopig dus ook geweigerd kan worden.

Deze uitspraak is opmerkelijk. Het Hof voor de Rechten van de Mens heeft namelijk al meermalen vastgesteld dat bijstand van een advocaat tijdens een verhoor een recht is. Zo is er onder andere de recente richtlijn die onder meer het recht op “verhoorbijstand” vastlegt. De Hoge Raad haalt in zijn arrest deze richtlijn ook aan. De Hoge Raad meent echter dat het uitblijven van “verhoorbijstand” in elk geval voorlopig niet tot een schending van het EHRM hoeft te leiden. Aanleiding hiervoor wordt gevonden in de omstandigheid dat in artikel 15 van de Richtlijn is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. De Hoge Raad meent dat als de richtlijn een dergelijke termijn hanteert, de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

Hoewel er op zich iets voor deze redenering valt te zeggen, valt deze natuurlijk in duigen zodra wordt bedacht dat de jurisprudentie van het Europese Hof –  zelfs die van voor de publicatie (laat staan implementatie) van de richtlijn – al lang en breed het recht op “verhoorbijstand” erkent. In deze jurisprudentie is meermalen beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden een schending van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens inhoudt. Dat hiervan geen sprake zou zijn in afwachting van het implementeren van een richtlijn, blijkt niet uit de uitspraken van het Europese Hof.

De jurisprudentie van het Europese Hof geeft een minimuminvulling aan de interpretatie van fundamentele rechten. Deze rechten zijn universeel en hebben (dus) altijd al bestaan. De Hoge Raad meent echter, mede vanwege ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten’, dat het zijn rechtsvormende taak te buiten zou gaan om algemene regels te geven over hoe deze fundamentele rechten in de Nederlandse opsporingspraktijk moeten worden toegepast.

Hiermee plaatst de Hoge Raad de beslommeringen van de opsporingspraktijk voor het toepassingsbereik van het EVRM. Dat op de rechten van het EVRM pas met succes een beroep kan worden gedaan nadat een nationale wetgever voldoende mogelijkheden heeft gehad om zijn opsporingspraktijk eraan aan te passen, is een zeer verontrustende gedachte.

Als er tot slot door de verdediging voorafgaand aan een verhoor, direct na de daaraan voorafgaande consultatiebijstand of zelfs nog daaraan voorafgaand, verzocht wordt om een raadsman bij de verhoren aanwezig te laten zijn, houdt de ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aanpassing’ slechts in dat er in de Nederlandse verhoorkamers een extra stoel moet worden aangeschoven om een raadsman op te laten zitten. Van een omwenteling die een dermate impact heeft dat een fundamenteel recht terzijde kan worden geschoven, is dan ook zeker geen sprake.