Steeds meer invloed strafrecht op fiscaal boeterecht

Het fiscale recht is complex. De wijzigingen in (Europese) belastingwetgeving volgen elkaar in indrukwekkend tempo op. Het voldoen aan fiscale verplichtingen is daardoor niet eenvoudig. In haar bijdrage van 12 januari jl. schreef mijn kantoorgenote Marloes Rijksen ook al over dit onderwerp.

Ook voor een gespecialiseerd belastingadviseur is de onderliggende regelgeving niet altijd eenduidig. Bijgevolg wordt de belastingadviseur gedwongen bepaalde standpunten in de aangifte van de belastingplichtige op te nemen waarvan dikwijls niet met zekerheid kan worden vastgesteld of deze juist zijn.

Niettemin groeit de hoeveelheid normen waarvoor bij overtreding een fiscale boete kan worden opgelegd gestaag en is de boeterechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur met ingang van 1 januari 2014 aanzienlijk verruimd. Naast de bestaande deelnemingsvormen medeplegen en feitelijk leidinggegeven is het fiscale overtredingsbegrip op grond van artikel 67o AWR uitgebreid met de ‘doen pleger’, ‘uitlokker’ en de ‘medeplichtige’. Hiermee wordt in het fiscale recht, in afwijking van het algemene bestuursrecht, nadrukkelijk aansluiting gezocht bij het strafrecht en kan aan de belastingadviseur in meer gevallen zelfstandig een vergrijpboete worden opgelegd. In deze bijdrage besteed ik kort aandacht aan de toenemende invloed van strafrechtelijke leerstukken op het fiscale boeterecht. Deze ontwikkeling heeft tot gevolg dat de boeterechtelijke risico’s voor de belastingadviseur zijn toegenomen.

Er is in dit verband echter ook enig positief nieuws te melden. Daarover verderop in dit artikel meer.

Medeplichtig zonder pleger

Het fiscale delict is een kwaliteitsdelict, hetgeen betekent dat alleen de belastingplichtige zelf degene is die pleger kan zijn van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Dit neemt niet weg dat een derde via de deelnemingsvarianten boeterechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Medeplegen is één van de deelnemingsvormen die kan leiden tot een fiscale boete. Van medeplegen is sprake indien de plegers van de overtreding ‘bewust en nauw’ samenwerken. Dat impliceert een dubbele vorm van opzet. Medeplegen vereist derhalve zowel bewuste samenwerking als betrokkenheid bij het delict. Tot voor kort werd aangenomen dat de medepleger daarom alleen een boete kon belopen, indien ook de belastingplichtige opzet had op het doen van een onjuiste aangifte.

De strafkamer van de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 maart 2012 evenwel geoordeeld dat het opzet van de verdachte centraal staat. Uit de bewijsvoering moet kunnen worden afgeleid dat de opzet van de verdachte gericht is geweest op het doen van een onjuiste aangifte. Uit de bewijsmiddelen hoeft aldus niet te kunnen worden afgeleid dat de medepleger eveneens opzet had op het gronddelict. Dit geldt ook indien die mededader de aangifteplichtige is (HR 6 maart 2012, nr. 09/04383, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596). Anders gezegd, de rechter mag zich volledig concentreren op de vraag of de belastingadviseur strafrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld; niet nodig is het dat de schuld van de belastingplichtige wordt vastgesteld. Overigens overweegt de strafkamer in genoemd arrest dat de omstandigheid dat de belastingadviseur de aangifte niet zelf heeft opgesteld, ondertekend of ingezonden, niet in de weg staat aan een veroordeling voor medeplegen. Een relevante rol in de adviesfase kan voldoende zijn om strafrechtelijk aansprakelijk te zijn op basis van medeplegen.

Hoewel de belastingkamer van de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of bij de beoordeling van een fiscale boete voor medeplegen eenzelfde benadering moet worden gehanteerd, is de verwachting gerechtvaardigd dat de belastingkamer in navolging van de wetgever eveneens op dit punt aansluiting zoekt bij het strafrecht. Alsdan mag ook bij een fiscale boete de schuldvraag van de belastingplichtige buiten beschouwing worden gelaten. Een weinig prettig vooruitzicht, in aanmerking nemende dat medeplichtigheid nog minder betrokkenheid bij het beboetbaar feit vereist dan medeplegen en de belastingdienst steeds meer transparantie van de belastingadviseur vereist.

Pleitbaar standpunt: objectief of subjectief criterium?

In dit kader is van belang de vraag of de pleitbaarheid van een ingenomen standpunt naar objectieve maatstaven of naar subjectieve maatstaven moet worden beoordeeld.  Bij een objectieve benadering is van een pleitbaar standpunt in beginsel sprake, indien door een belanghebbende een standpunt is ingenomen dat redelijkerwijs verdedigbaar is. Anders dan bij een subjectieve benadering is hierbij niet relevant of de belanghebbende dat standpunt ook feitelijk voor ogen had bij het doen van de aangifte of pas op een later moment heeft ingenomen.

Het pleitbaar standpunt is tot ontwikkeling gekomen in het fiscale boeterecht. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft in verschillende arresten beslist dat een pleitbaar standpunt aan het opleggen van een fiscale boete in de weg staat en naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld. In eerder genoemd arrest heeft de strafkamer van de Hoge Raad evenwel een andere lijn gekozen, door expliciet te refereren aan een pleitbaar standpunt op het moment dat de belastingplichtige de aangifte deed. Daarmee hanteert de strafkamer een restrictieve, subjectieve benadering ten opzichte van het pleitbaar standpunt.

Een recent arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad doet vermoeden dat deze subjectieve lijn thans ook voor het fiscale boeterecht opgaat (HR 19 april 2013, nr. 11/03757, ECLI:NL:HR:2013:BW7156). De belastingkamer overwoog namelijk in afwijking van zijn eerdere jurisprudentie het volgende: ‘Hoewel het middel terecht erover klaagt dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over belanghebbendes stelling dat hij een pleitbaar standpunt had, kan ook die klacht niet tot cassatie leiden, aangezien dat standpunt blijkens het middel geen betrekking had op belanghebbendes gedragingen bij het doen van de hiervoor vermelde aangiften, op grond van welke gedragingen het Hof het voor de boetes vereiste opzet heeft aangenomen.’

Niettemin is de objectieve benadering door de staatssecretaris van Financiën gecontinueerd in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (‘BBBB’), zoals laatstelijk gewijzigd op 18 december 2013. Paragraaf 4 van het BBBB is duidelijk gestoeld op een toets waarbij de pleitbaarheid van een standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld en bepaalt dienaangaande: ‘Indien bij bezwaar blijkt dat sprake is van een pleitbaar standpunt of avas, vernietigt de inspecteur de boete. Bij avas wordt geacht dat belanghebbende niet in verzuim is geweest. Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen.’

Het BBBB is een ministeriële regeling die door de staatssecretaris van Financiën binnen zijn bestuursbevoegdheid is vastgesteld en als recht kwalificeert in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De inspecteur is aan het BBBB gebonden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans voor zover het BBBB ten voordele van de belanghebbende strekt. Derhalve kan de belastingadviseur langs deze weg nog altijd een beroep doen op een objectieve uitleg van het pleitbaar standpunt ingeval een fiscale boete dreigt.

Topscriptie: ‘Over de oplettend koopman, diens wetenschap en zorgvuldigheid’

In het Nederlands Juristenblad (NJB) van 17 januari 2014 is de masterscriptie van Martin Lambregts, sinds enkele maanden als fiscaal jurist verbonden aan ons kantoor, geplaatst in de rubriek “Topscripties”. De scriptie, die gaat over hoe ondernemers betrokken kunnen raken bij een btw-fraudecarrousel, kan hier worden gelezen.

Onder de titel ‘Over de oplettend koopman,diens wetenschap en zorgvuldigheid’ schrijft Martin over ondernemers die ongewild in een frauduleuze constructie verwikkeld raken en daarmee het risico lopen hun aftrek van voorbelasting of toepassing van het nultarief te verliezen. Van doorslaggevend belang is of  een ondernemer van de fraude wist, ervan had kunnen weten en er alles aan heeft gedaan om er niet bij betrokken te raken. Martin Lambregts heeft onderzocht hoe de rechtspraak invulling geeft aan deze toets,  voor het eerst geïntroduceerd in 2006 door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak Kittel.

Met deze scriptie studeert Martin af aan de Universiteit van Amsterdam in het Internationaal en Europees belastingrecht. De scriptie werd beoordeeld met een 9.

Over ditzelfde onderwerp schreef Martin Lambregts eerder een bijdrage aan de Jaeger-blog onder de titel “Meedraaien in BTW-carrousel”.

Wilt u meer informatie over carrouselfraude of over andere onderwerpen binnen het fiscaal strafrecht? Neem dan contact op met Martin Lambregts.

Meedraaien in btw-carrousel


‘We moeten elkaar wantrouwen, het is onze eigen verdediging tegen bedrog’
, schreef de Amerikaanse schrijver Tennessee Williams ooit.

Een ieder kan dit advies ter harte nemen en met name ondernemers; list en bedrog zijn in het zakenleven geen zeldzaamheden. Als een van uw leveranciers of afnemers blijkt te hebben gefraudeerd, dan kan het zo zijn dat de Belastingdienst aan u een naheffingsaanslag omzetbelasting oplegt terwijl u zich van geen kwaad bewust bent. Het verwijt dat ze u in zo’n geval zullen maken, is dat u ‘wist of had moeten weten’ van de fraude gepleegd door uw handelspartner en dat u er onvoldoende voor gezorgd heeft dat u niet bij de fraude betrokken raakte.

Carrouselfraude

Het zou heel goed kunnen dat u dan, zonder dat u daar erg in heeft gehad, hebt meegedraaid in een btw-fraudecarrousel. Daarbij maken goederen vaak een rondje (vandaar ‘carrousel’) langs een groep van dezelfde ondernemers, waarbij telkens btw in rekening wordt gebracht. De frauderende ondernemers dragen de btw die zij ontvangen

van hun afnemers, echter niet af aan de Belastingdienst, maar steken die in eigen zak. Om de aandacht van de autoriteiten af te leiden, betrekken deze fraudeurs vaak een aantal eerlijke ondernemers bij zo’n carrousel. Zodra de fraude wordt ontdekt, zijn de fraudeurs met de noorderzon vertrokken en zullen de fiscus en – in het ergste geval – ook  het OM hun pijlen richten op de eerlijke ondernemers die nog wel traceerbaar zijn.

Het zaakje stinkt

De toets waaraan een inspecteur (en eventueel later ook een rechter) u in zo’n geval aan zal onderwerpen, is – kort gezegd – of u transacties bent aangegaan terwijl u wist of had moeten weten dat ‘het zaakje stonk’. Indien u geen reden had om te twijfelen aan de integriteit van uw leverancier of afnemer, dan kan u niet worden verweten dat u ‘had moeten weten’ en bent u in beginsel zorgvuldig genoeg als u het btw-nummer en KvK-gegevens controleert. Blijkt dan achteraf dat u handelde met een fraudeur, dan kan u niet worden tegengeworpen dat u ‘wist of had moeten weten’. Er was immers geen aanleiding voor u om te denken dat uw handelspartner misschien niet te vertrouwen was en daarom extra zorgvuldig te zijn. Waren er wel waarneembare rooksignalen, dan wordt er van u verlangd dat u zich ervan vergewist dat er geen vuur is en dat u maatregelen treft om een eventuele brand te blussen, kortom: extra zorgvuldigheid.

Oplettend koopman

Hierover is echter nog geen definitieve duidelijkheid: niet zeker is waar de grens van de verantwoordelijkheid van een ondernemer precies ligt. U bent in ieder geval geen opsporingsambtenaar, maar zeker is wel dat verwacht wordt dat u, in de woorden van de Europese rechter, handelt als een ‘oplettend koopman’.

Een eigenschap van een oplettend koopman is in ieder geval dat hij over een gezonde dosis wantrouwen beschikt; een eerste verdedigingslinie tegen fraude en bedrog. Een andere eigenschap is dat hij zich op tijd en door de juiste mensen laat bijstaan in geval van nood, bijvoorbeeld wanneer blijkt dat hij ongemerkt en ongewild heeft meegedraaid in een carrousel.

Wilt u meer informatie over carrouselfraude of over andere onderwerpen binnen het fiscaal strafrecht? Neem dan contact op met Martin Lambregts.

Een gewijzigde versie van dit artikel en de scriptie waarop het artikel is gebaseerd, zijn in het Nederlands Juristenblad, zowel in de “papieren” uitgave als on-line, geplaatst onder het hoofdstuk “Topscripties”. Klik hier om het bericht in het NJB te lezen.

Begrip “overtreder” in belastingzaken verruimd

De door de pers genaamde “Bulgarenfraude” was het afgelopen jaar veelvuldig in het nieuws. Er bleek op grote schaal met toeslagen te worden gefraudeerd. Als gevolg hiervan is per 1 januari 2014 de ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’ inwerking getreden. Deze wet beoogt fraude in het toeslagenstelsel en in de fiscaliteit beter te bestrijden.

Uitbreiding begrip ‘overtreder’

Door de uitwerking van de ‘Wet aanpak fraude en toeslagen’ is aan de AWR artikel 67o toegevoegd: dit  beoogt een uitbreiding van het overtredersbegrip in de fiscaliteit met als doelstelling dat ook een boete kan worden opgelegd aan mensen of bedrijven die anderen faciliteren bij het niet nakomen van hun fiscale verplichtingen. Daarom wordt het overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete uitgebreid met de “doen pleger”, de “uitlokker” en de “medeplichtige”.

De toegevoegde vormen van deelneming zijn afkomstig uit het strafrecht. De uitbreiding van de deelnemingsvormen betekent dat er nog meer puur strafrechtelijke begrippen in de fiscaliteit worden geïntroduceerd en het voor fiscalisten van groter belang is dat zij ook kennis hebben van het strafrecht.

Uitbreiding: gehaast en vreemd

Deze uitbreiding is pas in een erg laat stadium van het wetgevingsproces, namelijk op 12 november 2013, via het amendement-Nepperus toegevoegd aan de ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’. Opvallend en onduidelijk is waarom deze uitbreiding in alle haast is toegevoegd.

Dat het overtredersbegrip verder is uitgebreid, is ook opvallend omdat het fiscaal beboetbare delict in beginsel een kwaliteitsdelict is. Dit houdt in dat alleen de belastingplichtige de hoedanigheid heeft om het beboetbare feit te plegen. Voorheen kon ten gevolge van dit zogenaamde kwaliteitsvereiste een boete dan ook alleen worden opgelegd aan de belastingplichtige zelf. Sinds de invoering van de ‘vierde tranche Awb’ in 2009 is echter de mogelijkheid ontstaan om ook aan “medeplegers”, “feitelijk leidinggevenden” en “opdrachtgevers” een boete op te leggen. Tijdens de parlementaire behandeling had de wetgever duidelijk geen behoefte aan andere deelnemingsvormen.

Gevolgen voor belastingadviseur

De uitbreiding van het overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete in de fiscaliteit brengt onder andere met zich mee dat de relatie tussen belastingadviseur en zijn klant verder onder druk komt te staan. Want in welke gevallen kun je spreken van uitlokking door een belastingadviseur? En is sinds 1 januari 2014 een belastingadviseur medeplichtig aan het doen van een onjuiste aangifte indien hij de gegevens niet voldoende heeft gecontroleerd?

Voor belastingadviseurs maakt de wetswijziging het er niet gemakkelijker op. Feit is dat de kans op een boete voor een belastingadviseur is toegenomen. Belastingadviseurs en accountants zullen zich nog meer dan voorheen bewust moeten zijn van de toegenomen kans op beboeting.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp of over andere aspecten van de complexe relatie tussen belastingadviseur en belastringplichtige? Neem dan contact op met mr. M.F.T. Rijksen

Nieuwjaarswens: nóg een mooi jaar

Voor Jaeger Advocaten-belastingkundigen was 2013 een uitzonderlijk mooi jaar. Natuurlijk, we leefden en werkten in wat hopelijk achteraf de nasleep zal blijken te zijn van een ernstige economische crisis. Dat wij onder die omstandigheden belangrijke stappen konden zetten op weg naar een nog mooiere toekomst, stemt tot grote tevredenheid.

Wij verwelkomden maar liefst drie jonge, zeer getalenteerde fiscaal juristen: Marloes Rijksen, Megan van der Linde en Martin Lambregts hebben in korte tijd laten zien wat zij waard zijn. Zij zorgen voor verjonging en met hun intelligentie en scherpte verdiepen en verbreden zij onze slagkracht en deskundigheid.

Die deskundigheid lag, ligt en blijft bij het voeren van procedures op fiscaal gebied. Ook in 2013 heeft die scherpe afbakening van onze niche (geen advieswerk, alleen procederen) zich bewezen. Zij stelt ons in staat topkwaliteit te leveren en zowel onze cliënten als verwijzers optimaal te bedienen.

Voor die verwijzers ruimen wij ook in 2014 graag een speciale plaats in. Wij leveren graag een bijdrage aan vakinhoudelijke ontwikkeling. Desgewenst verzorgen wij bij accountants en belastingadviseurs cursussen en presentaties. Daarnaast levert onze onlangs gelanceerde nieuwe website een gestage stroom actuele informatie.

Kortom: een mooi jaar. Wij zien uit naar nóg een mooi jaar en heffen daarop graag met u het glas.

Ludwijn Jaeger, partner
Wiebe de Vries, partner
Menno Ong, directeur